Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А58-8245/2018

13 ноября 2018 года

город Якутск

Резолютивная часть решения объявлена 06.11.2018.

Полный текст решения изготовлен 13.11.2018.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Эверстовой Р.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Теплоэнергосервис" (ИНН 1435191592, ОГРН 1071435012439) от 06.09.2018 № 3596 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительными и отмене решения и предписания от 10.08.2018 № 03-86/18.1-18,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

с объявлением перерыва в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с 29.10.2018 до 06.11.2018 12 час. 00 мин., о чем размещено публичное объявление на официальном сайте суда в сети Интернет,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 01.01.2018 № 72 (до перерыва), ФИО3  по доверенности от 26.02.2018 № 163, ФИО4 по доверенности от 01.01.2018 № 74 (после перерыва),

от ответчика - ФИО5 по доверенности от 05.10.2018 без номера,

от третьего лица - не явился, извещен, 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество "Теплоэнергосервис" (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд РС (Я) с заявлением от 06.09.2018 № 3596 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Управление) о признании недействительными и отмене решения и предписания от 10.08.2018 № 03-86/18.1-18.

В обоснование своего требования, заявитель указывает на то, что правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых  могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

Управление представило отзыв без даты и номера, о том, что установление заказчиком в пункте 6.3 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ 291.1 документации о закупке № 31806754282 требования к участнику закупки о наличии трехлетнего опыта по предмету закупки ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 7.7.10.1 Положения о закупке, части 1 статьи 1, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, просит отказать в удовлетворении требования. 

К участию в деле в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (далее – третье лицо).

Третье лицо отзыв на заявление не представило.

Из материалов дела судом установлено.

20.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupri.gov.ru размещено извещение № 31806624011 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в пос. Усть-Куйга Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 291.1, ГКПЗ 2018) и документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора составляет 12 108 000,00 руб. без учета НДС.

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ 291.1 документации о закупке определены требования участнику закупки:

6.1 Участник в составе затрат предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии);

6.2 Участник должен обладать опытом выполнения договоров по аналогичным работам (не менее двух договоров) с приложением подтверждающих документов (копии договоров).

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 2.5.5.1 документации о закупке  участник запроса предложений должен включить в состав заявки документы, подтверждающие его соответствие вышеуказанным требованиям, в том числе справку о выполнении аналогичных по характеру и объему работ договоров по установленной в Документации о закупке форме – Справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9) (пункт 5.9 настоящей документации о закупке).

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров» (форма 9), в которой участник закупки должен отразить, в том числе перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям Приложений №№ 1 и 2 к документации о закупке. При этом участник запроса предложений может включать и незавершенные договоры, обязательно отмечая данный факт (п.п. 5.9.2.3, 5.9.2.4). 

Согласно пункту 19 извещения об открытом запросе предложений № ТЭС-291/1-ОРГ от 19.06.2018 организатор закупки имеет право отказаться от проведения закупки не позднее чем за 1 (один) календарный день до подведения итогов закупки, не неся никакой ответственности перед участниками или третьими лицами, которым такое действие может принести убытки. Организатор закупки об отказе от проведения закупки посредством размещения информации на официальном сайте.

Согласно указанному извещению:

- дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке установлено 02.07.2018 в 11:00 часов по московскому времени в порядке, предусмотренном ЭТП;

-дата и время рассмотрения заявок 23.07.2018 в 11:00 часов по московскому времени;

- дата и место подведения итогов закупки 25.07.2018 в 11:00 часов по московскому времени.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений № 31806624011, лот 1 от 04.07.2018 до 11 часов 00 минут (время московское) 02.07.2018 поступили две заявки участников закупки – ООО «Мегаполис» с ценой контракта 11800005,00 руб., «Строительная компания «Сибирь» с ценой контракта 12108000,00 руб., которые закупочной комиссией первого уровня АО «Теплоэнергосервис» были вскрыты.

Как следует из содержания представленных заявок участников закупки в составе заявок на участие в запросе предложений, в соответствии с п.5.9 документации о закупке представлена «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров».

Подпунктом «б» пунктом 6.7.2 Положения о закупке предусмотрена возможность отказа от проведения закупки, в том числе в случае изменения требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции. 

По извещению от 24.07.2018 № ТЭС-291/1-ОТМ об отмене закупки № 31806624011 было отменено проведение открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание комплекса котельной в поселке Усть-Куйга Усть-Янского района по решению заявителя на основании пункта 19 извещения о закупке, а также пункта 6.7.2 Положения о закупке продукции для нужд АО «Теплоэнергосервис», которыми предусмотрено право заявителя отказаться от проведения закупки в срок не позднее чем за один календарный день до подведения итогов закупки.

Причиной отмены послужило изменение потребности в продукции, в том числе изменение требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.    

24.07.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupri.gov.ru заявителем размещено извещение об отмене закупочной комиссией первого уровня АО «Теплоэнергосервис» закупки № 31806624011 на основании пункта 19 извещения об открытом запросе предложений № ТЭС-291/1-ОРГ от 19.06.2018, пункта 6.7.2 Положения о закупке с причиной отмены «Изменение потребности в продукции, в том числе изменений требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

26.07.2018  на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupri.gov.ru размещено извещение № 31806754282 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п.Усть-Куйга Устья-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 291.1 ГКПЗ 2018) и Документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора составляет 12 108 000,00 руб. без учета НДС.

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ № 291.1 документации о закупке определены следующие скорректированные требования к участнику закупки:

6.1. На момент подачи заявки (в связи с вступлением в силу с 01.07.2017 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации) участник должен состоять в саморегулируемой организации (СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, зарегистрированной в установленном по месту (в том же субъекте РФ) регистрации Участника (с учетом исключений, предусмотренных Российской Федерации).

Участнику необходимо предоставить  заверенную Участником копию выписки из реестра членов саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство. Выписка из реестра членов СРО оформлена по форме, установленной органом надзора за саморегулируемыми организациями, и содержать сведения об уровне ответственности Участника по компенсационному фонду возмещения вреда и компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, соответствующем не менее предложенной стоимости выполнения работ по договору. Дата выписки не должна быть старше одного месяца на дату подачи заявки Участника.

6.2 Участник в составе заявки предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии).

6.3 Участник должен иметь опыт работы не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью  13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование)».

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9), в которой участник закупки должен отразить, в том числе следующие сведения: предмет договора, подтверждающего наличие у Участника требуемого опыта, заказчик (наименование, адрес), срок начала выполнения работ (мм.гггг.), срок завершения выполнения работ (мм.гггг.), описание позиций договора, подтверждающих требуемый опыт (объем и состав работ, явно указывающих на соответствие опыта Участника требованиям к опыту), сумма выполненных работ по договору, подтверждающему требуемый опыт (в случае комплексного договора – общая сумма выполненных обязательств по договору не указывается, указываются только суммы, подтверждающие требуемый  опыт Участника), рублей.

Данная Справка заполняется Участником и включается в состав заявки в случае, если в Технических требованиях (Приложение № 1 к Документации о закупке) в разделе «Требования к Участникам» имеются требования к наличию у Участника соответствующего опыта работ.

Участник в указанной Справке должен представить исчерпывающую информацию по договору, подтверждающему опыт Участника, требуемый в Приложении № 1 Документации о закупке «Технические требования») для рассмотрения и оценки и оценки его заявки на предмет соответствия Участника установленным требованиям к опыту. Представление в данной Справке позиций, не позволяющих явно определить соответствие опыта Участника установленным требованиям, Заказчиком не оценивается.

В соответствии с пунктами 2.8.2, 2.8.3 Документации о закупке рассмотрение заявок включает отборочную стадию и стадию оценки и сопоставления заявок.    

Согласно пункту 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии Закупочная комиссия проверяет, в том числе соответствие Участников запроса предложений требованиям Документации о закупке (в том числе опыт, правоспособность, квалификация).

В силу подпункта «а» пункта 2.8.2.4 Документации о закупки по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия вправе отклонить заявки, которые не отвечают требованиям настоящей Документации о закупке.

Согласно пункту 7.7.10.1 Положения о закупке продукции для нужд АО «Теплоэнергосервис» победителем запроса предложений признается лицо, которое представило заявку, занявшую по решению закупочной комиссии первое место в ранжировке заявок по степени предпочтительности, а также предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке.

Третье лицо, не являясь участником закупки № 31806754282, обратилось в Управление с жалобой от 31.07.2018 № 31 на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в пос.Усть-Куйга, Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (извещения №№ 31806624011, 31806754282).

Решением Управления по делу № 03-86/18.1-18 от 10.08.2018 жалоба третьего лица на действия заказчика при проведении открытых запросов предложений на право заключения договора на эксплуатацию  и обслуживание имущественного комплекса  котельной в поселке Усть-Куйга, Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 921.1, ГКПЗ 2018) (извещения №№ 31806624011, 31806754282) о нарушении требований законодательства о закупках признана обоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании. 

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридическими лицами" (далее - Закон о закупках) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Контроль за соблюдением требований названного Закона в силу статьи 6 Закона о закупках осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением 5 жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Участник закупки в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

В этой связи, как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В Управление подана жалоба на действия/бездействие заказчика (или организатора) закупки № 31806624011.

При этом, обращаясь в антимонопольный орган с жалобой, третье лицо не указало основания обращения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках товаров.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

По мнению третьего лица, ООО «Мегаполис» не может участвовать в данной закупке в связи с установлением требования к участникам согласно пункту 6.3 приложения 1 к документации о закупке «Техническое задание на выполнение работ/оказание услуг для АО «Теплоэнергосервис» ЛОТ № 291.1», а именно наличие опыта не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование), так как зарегистрирован 04.08.2016 и имеет опыт работы с 2017 года. Считает, что заказчиком преднамеренно изменены требования к участникам с целью ограничения участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Возражая против жалобы третьего лица в Управление, заявитель в пояснении от 08.08.2018 № 2986 указывает на то, что требование по наличию опыта у участника обусловлено необходимостью гарантированного и безаварийного обеспечения работ на объекте жизнеобеспечения в районе Крайнего Севера. Отсутствие опыта работы в данной сфере, неправильная эксплуатация котельной и водозабора может привести к заморозке сетей, что повлечет возникновение чрезвычайной ситуации в поселке, остановку теплоснабжения и водоснабжения социально значимых объектов и жилых домов. Котельная снабжает тепловой энергией весь поселок. Кроме этого, без условия об опыте работ, существует риск заключения договора с фирмой – однодневкой либо недобросовестным контрагентом. Ущерб от недобросовестного исполнения обязанностей, либо нарушения договорных обязательств контрагентом несоизмерим с ущербом от нарушений по иным договорам, так как будет причинен населению целого поселка.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, по общему правилу, установленному Законом о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в ряде случаев (в том числе в связи нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов) - и иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Однако на основании части 10 статьи 3 Закона о закупках с жалобой на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган могут обратиться участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации.

В свою очередь, согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При этом требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, в целях применения названного Закона участником закупки (и, соответственно, субъектом подачи жалобы в антимонопольный орган) признается не любое юридическое или физическое лицо, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, а только такое, которое соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что исходя из предмета жалобы, Управление вправе было проверить только законность и обоснованность установления дополнительных требований заказчиком в документации о закупке.

При выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения субъекта подачи жалобы (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции или часть 10 статьи 3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться не только правовой позицией, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, но и следующими общеправовыми подходами.

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 03.02.2000 № 22-О указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом Российской Федерации в ряде других его решений, в том числе в Определениях от 09.04.1998 № 48-О, от 12.03.1998 № 51-О, от 19.05.1998 № 62-О и от 08.10.1998 № 195-О.

Как указано в пункте 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 05.10.2000 № 199-О, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило "lex posterior derogat priori" ("последующий закон отменяет предыдущие"), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило lex specialis derogat lex generalis.

С учетом правовой позиции, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, суд полагает, что нормы о порядке обжалования Закона о закупках являются специальным по отношению к аналогичным нормам Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 18.1), в связи с чем, именно они подлежат применению при определении надлежащего субъекта подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган.

Управление не привело доказательств того, что действиями/бездействием заказчика по закупкам № 31806624011, 31806754282 нарушены права третьего лица, поскольку какие-либо основания в жалобе третьего лица по закупке № 31806624011 не приведены,  по закупке № 31806754282 третье лицо не являлся участником закупки. Оспариваемое решение не содержит ссылка на квалификацию нарушений по соответствующим пунктам части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Третье лицо Управлением ошибочно признано надлежащим субъектом жалобы на действия заказчика на основании части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Между тем, подобный подход антимонопольного органа к определению круга субъектов, имеющих право в административном порядке обжаловать действия заказчика, противоречит требованиям части 10 статьи 3 Закона о закупках, являющейся специальной по отношению к части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201).

То есть, отсутствие у государственного органа полномочий на принятие ненормативного правового акта (решения) является самостоятельным и достаточным основанием для признания такого ненормативного правового акта (решения) незаконным.

На основании изложенного, Управлением не доказано то, что заявителем допущено необоснованное ограничение количества участников закупки.

Учитывая, что в рамках настоящего спора в первую очередь подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание являются незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение по существу жалобы третьего лица, в связи с тем, что оно не является участником закупки № 31806754282 и им подана жалоба не о нарушениях, включенных в исчерпывающий перечень, определенный частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Относительно закупки № 31806624011 в жалобе третьего лица основания не приведены, указанное обстоятельство Управлением не опровергается и явствует из жалобы третьего лица.

Заявителем уплачена платежным поручением от 05.09.2018 № 217 госпошлина в сумме 3 000 руб.

В силу указанного требования общества подлежат удовлетворению с отнесением расходов по госпошлине на Управление.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

требование Акционерного общества "Теплоэнергосервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить полностью.

Признать недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 10.08.2018 № 03-86/18.1-18.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "Теплоэнергосервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Теплоэнергосервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы в сумме 3 000 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить Акционерному обществу "Теплоэнергосервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) излишне уплаченную госпошлину из федерального бюджета в сумме 3 000 руб. Выдать справку.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно –  телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

СудьяР.И. Эверстова