Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-3896/2024

г. Владивосток

21 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы товарищества собственников жилья «Морской бриз», индивидуального предпринимателя ФИО1,

апелляционные производства № 05АП-3296/2024, № 05АП-3387/2024  

на решение от 02.05.2024 

судьи В.В. Овчинникова 

по делу № А51-3896/2024 Арбитражного суда Приморского края 

по иску товарищества собственников жилья «Морской бриз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

при участии до и после перерыва: 

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 22.01.2024, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката.

от ответчика: представитель ФИО3 (в режиме веб-конференции) по доверенности от 26.03.2024, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1654), паспорт,

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья «Морской бриз» (далее – истец, ТСЖ «Морской бриз») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ответчик, предприниматель, ИП ФИО1) о взыскании 1 344 975 руб. 30 коп. убытков по договору подряда от 12.05.2022 № 07/04, 45 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта, 40 000 руб. расходов на оплату юридических услуг.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2024  с предпринимателя в пользу ТСЖ «Морской бриз» взыскано 1 120 812 руб. 75 коп. убытков, 70 839 руб. судебных издержек по оплате услуг представителя и заключения эксперта, в остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке апелляционного производства.

 Истец в своей апелляционной жалобе просит изменить решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании в составе убытков суммы налога на добавленную стоимость (далее – НДС) и взыскать с ИП ФИО1 в пользу ТСЖ «Морской бриз» убытки в размере 1 344 975  руб. 30  коп., а также судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 40000 руб. В обосновании своей позиции  ТСЖ «Морской Бриз» не является плательщиком НДС и соответственно не может заявлять на налоговый вычет по статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Статьей 149 НК РФ предусмотрено освобождение товариществ собственников жилья от уплаты налога на добавленную стоимость. В связи с чем полагает, что исключение суммы НДС из расчета подлежащих ко взысканию сумм убытков основаны на ошибочном толковании положений статьи 15 и главы 21 НК РФ. Кроме того, ответчик не согласен с уменьшением уменьшил судебных расходов на оплату услуг представителя. Считает, что услуги адвоката подлежат взысканию в полном объеме.

Ответчик, в свою очередь, в своей жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. По тексту апелляционной жалобы заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы. Возражает относительно представленного истцом экспертного заключения ООО «Дальневосточного центра экспертиз» от 23.10.2023 №352-ЭН. Ссылается на необоснованность выводов экспертного заключения, представленного к иску. Указывает, что экспертный осмотр был проведен без участия ИП ФИО1 (его представителя), поскольку в адрес подрядчика уведомление о проведении экспертизы, о явке на осмотр объекта экспертизы не направлялось. По мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении судебной экспертизы, что указывает на отсутствие субъективности рассмотрения судебного спора, нарушения состязательности в судебном процессе. Отмечает, что в процессе производства работ, претензий в части причинения ущерба от третьих лиц, от заказчика в адрес ИП ФИО1 не поступало. Предприниматель также полагает, что судом первой инстанции допущены нарушения при удовлетворении требований в части взыскания судебных расходов. Поскольку в случае если иск удовлетворен частично, указанные в приведенной статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику – пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

От истца и от ответчика поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы друг друга, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

По тексту письменного отзыва истец выразил несогласие с доводами жалобы ответчика. В отношении доводов ответчика о том, что в его адрес не поступали претензии о причинении вреда ни от третьих лиц, ни от заказчика, возражает. Указывает, что протечки эксплуатируемой кровли, капитальный ремонт которой производил ответчик начались при первом же дожде в июне 2022 г. после сдачи работ ответчиком, также 08.06.2022 сторонами совместно был произведен осмотр и подтверждено некачественное выполнение работ со стороны подрядчика и были выявлены капельные течи воды в помещения гаражных боксов в районе автоместа №22, №4, напротив санузла и сильное протекание в районе автоместа №1 и электрощитовой помещения автопарковки. Ответчику 14.06.2022 была вручена претензия, где также указано на множественные протекания кровли помещений автопарковки, о получении данной претензии ответчик расписался на экземпляре истца.

Ответчик в своем отзыве выразил несогласие с доводами жалобы истца.  Считает, что не доказано несение ТСЖ «Морской Бриз» убытков в части суммы НДС. В связи с чем полагает, что суд первой инстанции правомерно отказала в удовлетворении исковых требований в данной части.

Определением суда от 24.07.2024 судебное разбирательство откладывалось на 12.08.2024.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 12.08.2024 произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Е.Н. Номоконову, рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала применительно к пункту 2 части 3 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании явились представители сторон.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 21.06.2023 до 13 часов 10 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола судебного заседания тем же секретарем при участии того же представителей сторон.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы,  по доводам жалобы ответчик возражал, а представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы,  по доводам жалобы истца возражал.

Рассмотрев заявленное ходатайство  ИП ФИО1 о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции в порядке статей 81, 184, 185, части 2 статьи 268 АПК РФ отказал в его удовлетворении ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в абзаце втором пункта 5 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции было заявлено данное ходатайство, в удовлетворении которого судом было обоснованно отказано.

Поскольку апеллянтом не представлено доказательств внесения на депозитный счет Пятого арбитражного апелляционного суда денежных средств в счет проведения судебной экспертизы, как не представлены документы, подтверждающие компетенцию экспертов, справки экспертных учреждений о стоимости экспертизы и сроках ее проведения у суда апелляционной инстанции отсутствует правовая возможность для удовлетворения ходатайства ИП ФИО1 о назначении по делу судебной экспертизы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда от 12.05.2022 № 07/04 по выполнению работ капитального    ремонта    кровли    нежилых помещений (автопарковок), которая      является       придомовой территорией многоквартирного дома № 133 по Океанскому проспекту г. Владивосток.

Работы, предусмотренные договором, предпринимателем выполнены, в связи с чем  20.05.2022 контрагентами  подписаны акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости работ по форме КС-3.

Цена  работ оплачена истцом в полном объеме на сумму 1 400 279 руб., что подтверждается платежным поручением от 20.05.2022 №1 и не оспаривается ответчиком.

В процессе эксплуатации кровельного покрытия обнаружились   недостатки произведенных работ, которые приводят к протечкам кровли.

Сторонами 08.06.2022 был произведен осмотр кровли и составлен акт, согласно которому выявлены протекания кровли: в 3-х местах капельные течи и сильное протекание в районе автоместа №1 и электрощитовой автопарковок.

ИП ФИО1 14.06.2022 вручена претензия с просьбой устранить замечания в течение 10 дней, которая последним оставлена без удовлетворения.

ТСЖ «Морской бриз» 03.09.2022 повторно обратилось к ответчику с претензией об устранении недостатков. ИП ФИО1 на претензию не ответил, недостатки выполненных работ не устранил.

В силу пункта  7.5.   договора,  при возникновении спора по поводу недостатков или их причин, заказчик вправе провести экспертизу с компенсацией расходов на ее проведение за счет подрядчика.

ТСЖ «Морской бриз» обратилось в экспертную организацию ООО «Приморский экспертно-правовой центр» для определения причин протечек эксплуатируемой   кровли   и   стоимости   восстановительного   ремонта эксплуатируемой   кровли.

Согласно   выводам,   содержащимся  в  акте экспертизы от 26.12.2022 №255/10, причиной протечек эксплуатируемой кровли над зданием  автостоянки, пристроенным  к многоквартирному жилому дому №133 по Океанскому проспекту в г. Владивостоке являются некачественно выполненные работы по капитальному ремонту кровли силами ИП ФИО1 в рамках договора подряда от 12.05.2022 №07/04. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2023 по делу № А51-3146/2023 судом установлен факт некачественного выполнения работ  по спорному договору.

В связи с протечками эксплуатируемой кровли пострадало общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, а именно: стены гаражных боксов, часть фасада, инженерная система электроснабжения гаражных боксов в здании по адресу: 

<

...>.

Для определения перечня, объемов и стоимости ремонтных работ, необходимых   для   восстановления   общего   имущества   собственников помещений в многоквартирном доме ТСЖ «Морской Приз» обратилось в экспертную организацию ООО «Дальневосточный центр экспертиз». 

Согласно акту экспертного исследования от 29.11.2023 №352-10-2023/ЭН причиной повреждений помещений и инженерной системы электроснабжения гаражных боксов в здании, расположенном по адресу: 

<

...> являются некачественно выполненные работы по капитальному ремонту кровли по договору подряда от 12.05.2022 №07/04, которые выполнял ИП ФИО1.

Стоимость восстановительного ремонта помещений и инженерной системы электроснабжения гаражных боксов в здании, расположенном по адресу: 

<

...>, причиной которых являются некачественно выполненные работы по капитальному ремонту кровли по договору подряда от 12.05.2022 №07/04, выполненные ИП ФИО1 составила 1 344 975 руб. 30 коп. в т.ч.  НДС.

ТСЖ «Морской бриз» 14.12.2023 направило заказным письмом в адрес ответчика претензию с требованием возместить стоимость необходимых восстановительных работ в размере 1 344 975 руб. 30 коп., которая оставлена без удовлетворения.  

Поскольку требования претензий оставлены ответчиком без удовлетворения, ТСЖ «Морской бриз» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми. 

Суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе, такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Правилами статьи 724 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством и недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе, посредством доказывания причин образования спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества (статьи 721, 722, 724, 755 ГК РФ).

Таким образом, пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, в связи с чем бремя доказывания того, что недостатки возникли вследствие обстоятельств, за которые подрядчик не отвечает, в рассматриваемом случае относится на последнего.

В рассматриваемом случае стороны в пункте 7.1. договора предусмотрели, что подрядчик гарантирует качество выполненных работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта. 

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается в 5 лет с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (пункт 7.2. договора). 

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 данной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в том случае, когда такое право установлено договором подряда.

Пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

В данном случае ТСЖ «Морской бриз» обращалось к ИП ФИО1 с требованиями об устранении недостатков выполненных работ. Между тем, ИП ФИО1 от исполнения указанных требований уклонился.

Соответственно, в данном случае ТСЖ «Морской бриз»  вправе требовать от ИП Кадочникова возмещения расходов на устранение недостатков работ.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15, 393, пункта 3 статьи 723 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком, истец должен доказать, что работы по договору подряда выполнены ответчиком некачественно, выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ и не устранены последним в установленный заказчиком срок. Также должен быть доказан размер подлежащих возмещению убытков, то есть необходимых расходов, которые истец понес или должен понести для восстановления нарушенного права.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как ранее указывалось, решением Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2023 по делу № А51-3146/2023 установлен факт некачественного выполнения работ  по спорному договору.

В силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Принцип обязательности судебных актов установлен статьей 16 АПК РФ: вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для всех государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи 16 АПК РФ). 

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом. 

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, преюдициально установленный факт принимается при рассмотрении дела до его опровержения.

В материалы дела истцом представлены доказательства наличия у него замечаний к выполненным работам и предъявления предпринимателю требований об устранении выявленных недостатков.

Утверждая о наличии вины ответчика в причинении истцу предъявленных к взысканию убытков, истец указал на то, что убытки возникли в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязанностей по выполнению подрядных работ и включают в себя стоимость затрат на ремонтно-восстановительные работы в размере 1 344 975 руб. 30 коп. 

В качестве доказательства, обосновывающего факта некачественного выполнения работ ответчиком и размер убытков, возникших в результате протекания кровли, истец представил экспертное заключение от 29.11.2023 №352-10-2023/ЭН, выполненное ООО «Дальневосточный центр экспертиз».

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются, в частности, заключения экспертов, консультации специалистов (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Частями 4, 5 статьи 71 АПК РФ определено, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Апелляционный суд не усматривает оснований для непринятия заключения от 29.11.2023 №352-10-2023/ЭН, выполненного ООО «Дальневосточный центр экспертиз», в качестве надлежащего доказательства содержащихся в нем выводов, отмечая, что иных доказательств, опровергающих выводы названного заключения, в деле не имеется.

Довод ответчика о неизвещении ответчика о проведении экспертного исследования не является основанием для признания доказательства недопустимым при отсутствии опровергающих выводы эксперта доказательств.

Факт ненаправление уведомления ответчику сам по себе не может свидетельствовать о порочности результатов экспертизы. Ответчик не пояснил, каким образом данные обстоятельства, относящиеся не к существу, а к процедуре проведения экспертизы, оформлению экспертного заключения, повлияли на результаты проведенного исследования, не представил доказательства, которые бы могли служить основанием для возникновения у суда сомнений в обоснованности выводов эксперта. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов. Подрядчик обязан возместить заказчику расходы на устранение недостатков, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Изложенная правовая позиция приведена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427, от 07.03.2023 N 305-ЭС22-22698.

Таким образом, бремя доказывания надлежащего качества выполненных работ лежит на подрядчике, то есть на предпринимателя, который в свою очередь не представил доказательств наличия исключающих его ответственность обстоятельств.

Доказательства отсутствия вины подрядчика в выявленных недостатках в материалы дела ответчиком не представлены, предположения о их возможном возникновении ввиду ненадлежащей эксплуатации, не могут быть приняты во внимание и положены в обоснование выводов по существу спора.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются.

По смыслу статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Следуя правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А6317407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В настоящем случае суд первой инстанции не усмотрел процессуальных оснований для проведения судебной экспертизы, разрешив соответствующие разногласия сторон путем оценки представленных доказательств.

Доказательств ненадлежащей эксплуатации результата работ, а также доказательств того, что выявленные недостатки являются следствием такой эксплуатации, материалы дела не содержат (статья 65 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что о доказанности наличия в действиях ответчика вины и причинно-следственной связи между такими действиями и убытками, в связи с чем требования истца о взыскании убытков являются обоснованными.

Как установлено судом первой инстанции, размер убытков определен специалистом в сумме 1 344 975 руб. 302 коп. с учетом НДС.

Между тем, вопреки позиции истца, возмещение ущерба не облагается НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.2009 N 4762/09 по делу № А51-3541/200824-48), поскольку денежные средства, полученные в счет возмещения ущерба, не связаны с реализацией товаров (работ, услуг), а значит, они не являются объектом обложения НДС. 

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы НДС не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ. 

Данная позиция была впоследствии поддержана в Определении СК ЭС ВС РФ от 13.12.2018 № 305-ЭС18-10125 по делу № А40-52603/2017, Определении СК ЭС ВС РФ от 14.04.2022 № 305-ЭС21-28531 по делу № А40-18728/2021, Определении СК ЭС ВС РФ от 31.01.2022 по делу № 305-ЭС21-19887 по делу № А40-234293/2019.

Вместе с тем, позиция о том, что истец не обладает правом на налоговый вычет, не порождает обязанности для ответчика по возмещению суммы НДС истцу.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исключил НДС из размера убытков.

При таких обстоятельствах, требования истца подлежат удовлетворению в размере 1 120 812 руб. 75 коп.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика судебных расходов на проведение досудебной экспертизы в размере 45 000 руб. и на оплату услуг представителя в размере 40 000 руб.

Частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение судебных расходов возникает при условии фактического несения стороной затрат, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В подтверждение несения расходов на оплату услуг представителя представлены договор оказания юридических услуг от 31.01.2024, платежное поручение от 13.02.2024 №38. 

Факт подготовки заключения экспертов подтвержден актом от 29.11.2023 №352-10- 2023/ЭН.

Заявляя о необходимости уменьшения размера подлежащих к взысканию расходов по оплате юридических услуг, ответчик в нарушение положений статьи 65 АПК РФ доказательств чрезмерности понесенных обществом расходов с учетом стоимости таких услуг в регионе, сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, не представил, в связи с чем суд первой инстанции правомерно счел заявленные расходы на оплату услуг представителя обоснованными.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Доводы истца о необходимости взыскания с ответчика стоимости за услуги адвоката в полном объеме, подлежат отклонению.

Поскольку исковые требования удовлетворены частично, судебные расходы, понесенные истцом, правомерно отнесены судом на ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Соответственно решение суда в части взыскания с ответчика в пользу истца судебных расходов в сумме 70 839 руб. является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению как безосновательные.

Ввиду приведенного нормативного и документального обоснования в настоящем постановлении апелляционный суд признал правомерным частичное удовлетворение заявления ТСЖ «Морской бриз» судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта по правилам, установленным частью 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии с части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2024  по делу №А51-3896/2024  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Л.А. Мокроусова

Е.Н. Номоконова