Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12 http://tambov.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

 

г. Тамбов

«25» апреля 2023 года                                                                        Дело №А64-10142/2022

 

Резолютивная часть решения объявлена «25» апреля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен «25» апреля 2023 г.

 

Судья Арбитражного суда Тамбовской области Чекмарёв А.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Иванковой И.В.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания), дело №А64-10142/2022 по заявлению

Акционерного общества «Загрузка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Москва

к УФАС по Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Тамбов

третьи лица: 1) ФИО1, г.Тамбов;

2) ПАО «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Москва

о признании незаконным и отмене решения от 11.11.2022 по делу №068/05/18-427/2022.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, доверенность № 22/06 от 02.09.2022;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность №40-Д от 12.12.2022 (до перерыва); ФИО4, доверенность от 17.01.2023 №7-Д (после перерыва);

от третьих лиц: 1) ФИО1 – не явился, извещен надлежаще;

2) ПАО «Вымпел-Коммуникации» – не явился, извещен надлежаще.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены.

Отводов составу суда не заявлено.

Дело рассматривается в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом, по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Загрузка» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к УФАС по Тамбовской области с требованием о признании незаконным и отмене решения от 11.11.2022 по делу №068/05/18-427/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением суда от 19.12.2022 заявление АО «Загрузка» принято к производству Арбитражного суда Тамбовской области, возбуждено производство по делу №А64-10142/2022.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 19.12.2022 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1; ПАО «Вымпел-Коммуникации».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражал, полагая оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих  лиц по имеющимся материалам, поскольку они извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

При отсутствии возражений сторон, арбитражный суд открыл судебное заседание в первой инстанции на основании ст.153 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по существу.

В судебном заседании 11.04.2023, 18.04.2023, 25.04.2023 объявлялся перерыв. После окончания перерыва состав суда не изменился, состав участников судебного заседания изменился, от заинтересованного лица после окончания перерыва в деле принимает участие представитель по доверенности ФИО4

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа 12.07.2022 поступило обращение ФИО1, в котором он указал на поступление на принадлежащий ему номер телефона рекламных сообщений с номера «Domino`s», на получение которых им не давалось согласия, более того, им неоднократно направлялись заявления на отказ от получения рекламных sms-сообщений указанной компании.

Как следует установил антимонопольный орган, 11.07.2022 в 11 час.18 мин, 18.07.2022 в 12 час.26 мин. с номера телефона с буквенным обозначением «Domino`s» на мобильный телефон заявителя (номер +79036671461) поступили смс-сообщения следующего содержания: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA 199, только на вынос».

Антимонопольным органом было установлено, что на номер телефона заявителя (+79036671461) рекламные sms-сообщения поступили от отправителя «Domino`s» через смс-центр ПАО «Вымпел-Коммуникации».

02.08.2022 антимонопольным органом в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации» возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Письмом от 22.08.2022 №ЮР-04/36666-К (вх. от 23.08.2022 №1094-ЭП/22) ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что номер телефона с буквенным обозначением «Domino`s» на основании договора от 10.12.2013 №49662905 выделен ЗАО «Связной Загрузка». Письмом от 30.08.2022 №718/22 ДСП ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что в соответствии с уведомлением от 03.10.2017 №45 наименование АО «Связной Загрузка» изменено на АО «Загрузка» (в связи с переименованием общества). Между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и АО «Загрузка» заключен договор от 10.12.2013 №557287802.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ответчиком по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе является АО «Загрузка».

По итогам рассмотрения дела, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе пришла к выводу о том, что ПАО «Вымпел-Коммуникации», также, как и АО «Загрузка», являются рекламораспространителями спорной рекламы, сведений о прекращении распространения рекламных сообщений в адрес ФИО1 не представлено, при этом, АО «Загрузка» в рамках дела уклоняется от исполнения требований антимонопольного органа, в т.н. не представлены документы и сведения, истребованные у общества.

С учетом изложенного, решением Тамбовского УФАС России от 11.11.2022  по делу № 068/05/18-427/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA199, только на вынос», поступившая 11.07.2022 в 11 час.18 мин., 18.07.2022 в 12 час.26 мин. с номера телефона с буквенным обозначением «Domino`s» на мобильный телефон заявителя (номер +79036671461), поскольку при её распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

АО «Загрузка» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» выдано предписание об устранении нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении АО «Загрзука».

Не согласившись с оспариваемым решением, АО «Загрузка» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своей правовой позиции заявителем приводятся доводы о том, что АО «Загрузка» не может являться субъектом вменяемого правонарушения, поскольку не совершало никаких действий, по отношению к событиям, рассматриваемым в деле №068/05/18-427/2022 и является ненадлежащим участником дела.

Как указывает заявитель, определением Тамбовского УФАС России от 28.09.2022 по делу №068/05/18-427/2022 у Общества была запрошена информация по рассылке sms-сообщений рекламного характера с текстом: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA199, только на вынос» направленной 11.07.2022 в 11 час.18 мин., 18.07.2022 в 12 час.26 мин. на номер абонента +7(903)667-14-61, при этом, как указано антимонопольным органом, в п.3 определения от 28.09.2021 указано, что «Установлено, что на номер телефона заявителя (+7(903)667-14-61) вышеуказанные рекламные смс-сообщения поступили от отправителя «Dominos» через смс-центр ПАО «Вымпел- Коммуникации».

Заявитель указывает, что Обществом, по факту получения определения Тамбовского УФАС России от 28.09.2021 была проредена проверка и по итогам проверки было выявлено, что рассылка, рассматриваемая в деле №068/05/18-427/2022 не относится к Обществу и через технические средства Общества не совершалась, о чем Общество направило ответ в УФАС по Тамбовской области (исх. №2862 и.п. от 18.11.2022 и исх. №2872 и.п. от 21.11.2022, с приложением подтверждений из системы об отсутствии соответствующих спорной рассылке транзакций.

В процессе рассмотрения антимонопольным органом дела, Общество направило запрос в ПАО «ВымпелКом» за предоставлением подтверждения непричастности АО «Загрузка» к рассылке, о чём также уведомило должностных лиц по Тамбовской области в ответе (исх. №2921 и.п. от 06.12.2022). Как следует из ответа ПАО «ВымпелКом», Тамбовскому УФАС России давались пояснения по номеру абонента отличного от +7(903)667-14-61.

Учитывая изложенное, заявитель полагает, что вопреки предоставленным Обществом сведениям, должностные лица УФАС по Тамбовской области не осуществили всестороннее и полное изучение материалов и обстоятельств дела, и произвели рассмотрение дела в одностороннем порядке, направленном на вменение вины за правонарушение, которое Общество не совершало, в соответствии с чем антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение от 11.11.2022 и Обществу выдано предписание.

Тамбовское УФАС России считает, что оспариваемое решение Комиссии антимонопольного органа являются законными и обоснованными, а доводы заявителя, необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

При этом, как указывает антимонопольный орган, в поступившем обращении ФИО1 указывалось, что рекламные sms-сообщения поступали на номер телефона 

<

***>. При этом, к обращению было приложена детализация расходов по иному номеру, а именно +7-903-110-21-56.

В целях устранения неоднозначности и выяснения обстоятельств дела ФИО1 направлен запрос (исх. от 27.07.2022 № СМ/272/22). В ответ на запрос ФИО1 письмом (вх. от 28.07.2022 № 507-ЭП/22) сообщил, что он в письме допустил ошибку: на самом деле смс поступило на номер + 7-903-110-21-56.

Письмом от 22.08.2022 №ЮР-04/36666-К (вх. от 23.08.2022 №1094-ЭП/22) ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что номер телефона с буквенным обозначением «Domino`s» на основании договора от 10.12.2013 №49662905 выделен ЗАО «Связной Загрузка» (115280, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

Письмом от 30.08.2022 №718/22 ДСП ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что в соответствии с уведомлением от 03.10.2017 №45 наименование АО «Связной Загрузка» (ОГРН: 

<

***>) изменено на АО «Загрузка» (в связи с переименованием общества).

Между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и АО «Загрузка» заключен договор от 10.12.2013 №557287802.

Таким образом, определением от 29.08.2022 АО «Загрузка» привлечено к участию в деле в качестве лица, в чьих действиях усматриваются признаки нарушения. Также указанным определением установлена обязанность Общества в срок до 23.09.2022 представить в Тамбовское УФАС России документы и информацию.

В ходе заседания Комиссии антимонопольного органа 28.09.2022 было установлено, что доказательства надлежащего извещения Общества о рассмотрении дела отсутствуют, в связи с чем, было вынесено определение об отложении рассмотрения дела на 27.10.2022, в котором требования о представлении документов продублированы (со сроком представления до 27.10.2022).

На заседании Комиссии антимонопольного органа 27.10.2022 было установлено, что Общество извещено надлежащим образом, письмо получено адресатом 10.10.2022, при этом запрашиваемые сведения вновь не представлены.

С учетом изложенного, Комиссия рассмотрела дело по имеющимся в нем доказательствам и приняла решение о несоответствии рекламы требованиям законодательства.

Как указывает антимонопольный орган, процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе не предусматривает установление виновности конкретного лица в нарушении Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе), поскольку предметом проверки является исключительно соответствие самой рекламы требованиям закона, в связи с чем, оспариваемым решением не устанавливалась вина АО «Загрузка» в нарушении требований закона, а лишь, с учетом собранных по делу доказательств, сделан вывод о том, что Общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы.

Наличие и форма вины общества в нарушении требований Закона о рекламе подлежат выяснению в рамках процедуры рассмотрения дела об административном правонарушении, т. е. не имеют отношения к предмету судебного спора, при этом, сам факт распространения ненадлежащей рекламы без согласия абонента АО «Загрузка» не оспаривается.

При этом, как указывает антимонопольный орган, правовая позиция Общества фактически основывается на допущенной технической ошибке: в определениях об отложении, решении и предписании вместо номера +7-903-110-21-56 указан номер 

<

***> (т.е.номер, который в первоначальном заявлении ошибочно указал заявитель).

По мнению заинтересованного лица, указанная техническая ошибка не повлекла неверное определение АО «Загрузка» как рекламораспрострнителя. Кроме того, в оспариваемом решении и предписании по делу техническая ошибка устранена определением антимонопольного органа от 09.12.2022.

При этом, как указывает заинтересованное лицо, АО «Загрузка» из определений антимонопольного органа не могло не знать, что в них допущена техническая опечатка, но не предпринимало добросовестных действий по сообщению о ней антимонопольному органу, напротив, в нарушение ст.34 Закона о рекламе Общество не выполняло обязанность по представлению сведений по запросу комиссии антимонопольного органа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, предусмотренным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года №14044/10.

С учетом изложенного требования заявителя могут быть удовлетворены только в том случае, если будут одновременно установлены два юридически значимых обстоятельства:

несоответствие оспариваемого в части предписания закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым в части предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из названных обстоятельств, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга),  предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, что следует из пункта 3 статьи 3 Закона о рекламе.

Частью 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 5, 7 статьи 3 Закона рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, любой форме и с использованием любых средств.

Регулирование правоотношений в сфере рекламы, распространяемой по сетям электросвязи осуществляется с учетом особенностей, установленных статьей 18 Закона о рекламе. В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Из разъяснений, изложенных в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации рекламного характера, а также, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на лицо, получившее рекламное сообщение.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

При этом, включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В рассматриваемом случае имело место распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи, что регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон №126-ФЗ).

Под абонентом в силу Закона №126-ФЗ понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или 5 сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (ст.2).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы также следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (часть 2 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ).

Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе установлена положениями статьи 38 Закона о рекламе. Так, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 10.4 и 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 38).

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, частями 3.13, 3.14, 3.19 статьи 10, статьями 12, 14 - 18, частью 16 статьи 18.1, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона (часть 7 статьи 38).

Оператор рекламной системы несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 3.14, 3.15, 3.16 статьи 10 настоящего Федерального закона, а в случае, предусмотренном частью 3.14 статьи 10 настоящего Федерального закона, также за нарушение требований, установленных частью 3.19 статьи 10 настоящего Федерального закона (часть 7.1 статьи 38).

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (часть 8 статьи 38).

Таким образом, в целях соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе рекламораспространитель, прежде чем направить (обеспечить направление) какому-либо лицу рекламного сообщения по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа 12.07.2022 поступило обращение ФИО1, в котором он указал на поступление на принадлежащий ему номер телефона (

<

***>) рекламных сообщений с номера «Domino`s», на получение которых им не давалось согласия, более того, им неоднократно направлялись заявления на отказ от получения рекламных sms-сообщений указанной компании.

При этом, к обращению была приложена детализация расходов для иного номера абонента, а именно номера +7-903-110-21-56, из которого следовало поступление 11.07.2022 в 11 час.18 мин, 18.07.2022 в 12 час.26 мин. с номера телефона с буквенным обозначением «Domino`s» смс-сообщений следующего содержания: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA 199, только на вынос».

В целях устранения неоднозначности и выяснения обстоятельств дела антимонопольным органом направлен запрос ФИО1 (исх. от 27.07.2022 № СМ/272/22).

27.07.2022 ФИО1 письмо (вх. от 28.07.2022 №507-ЭП/22) даны пояснения, что им была допущена ошибка, и «смс поступило на номер + 7-903-110-21-56».

По факту распространения нежелательного рекламного сообщения на верный номер +7-903-110-21-56 определением Тамбовского УФАС России от 02.08.2022 №068/05/18-427/2022 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

У ПАО «Вымпел-Коммуникации» в срок до 22.08.2022 запрошена информация о соединениях ФИО1

Письмом от 22.08.2022 №ЮР-04/36666-К (вх. от 23.08.2022 №1094-ЭП/22) ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что номер телефона с буквенным обозначением «Domino`s» на основании договора от 10.12.2013 №49662905 выделен ЗАО «Связной Загрузка» (115280, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

Учитывая указанное обстоятельство, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО «Связной Загрузка» подлежит привлечению к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, а ПАО «Вымпел-Коммуникации» в качестве заинтересованного лица.

Определением антимонопольного органа от 29.08.2022 рассмотрение дела №068/05/18-427/2022 было отложено, срок его рассмотрения продлен на два месяца.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» исключено из числа лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в рассмотрении дела привлечено ЗАО «Связной Загрузка» (115280, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» привлечено в качестве заинтересованного лица.

ЗАО «Связной Загрузка» указано в срок до 23.09.2022 представить в Тамбовское УФАС России указанные в определении документы и информацию.

Письмом от 30.08.2022 №718/22 ДСП ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что в соответствии с уведомлением от 03.10.2017 №45 наименование АО «Связной Загрузка» (ОГРН: 

<

***>) изменено на АО «Загрузка» (в связи с переименованием общества). Между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и АО «Загрузка» заключен договор от 10.12.2013 №557287802.

28.09.2022 состоялось следующее заседание в ходе которого было установлено, что доказательства надлежащего извещения общества о рассмотрении дела отсутствуют. Вынесено определение об отложении дела на 27.10.2022, в котором требования о представлении документов продублированы (со сроком представления до 27.10.2022).

На заседании комиссии было установлено, что Общество извещено надлежащим образом, письмо получено адресатом 10.10.2022. Сведения вновь не представлены. С учетом изложенного, Комиссия рассмотрела дело по имеющимся в нем доказательствам и приняла решение о несоответствии рекламы требованиям законодательства.

Как следует из материалов дела, 11.07.2022 в 11 час.18 мин, 18.07.2022 в 12 час.26 мин. с номера телефона с буквенным обозначением «Domino`s» на номер телефона ФИО1 +7-903-110-21-56 поступили sms-сообщения следующего содержания: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA 199, только на вынос».

По информации, представленной ПАО «Вымпелком», указанное сообщение было направлено в рамках договора оказания услуг от 10.12.2013 №49662905, заключенного с ЗАО «Связной Загрузка» (115280, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), которое, в последующем, в соответствии с уведомлением от 03.10.2017 №45 изменило наименование на АО «Загрузка». Между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и АО «Загрузка» заключен договор от 10.12.2013 №557287802.

Факт поступления названный sms-сообщений на номер телефона гражданина ФИО1 от заявителя подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Согласно обращению ФИО1 не давал предварительного согласия на получение данной информации на номер +7-903-110-21-56.

Вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью sms-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: распространено посредством телефонной связи, адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA 199, только на вынос), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке.

Данное сообщение подпадает под понятие «рассылка», предусмотренное в пункте 22.1 статьи 2 Закона о связи.

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама. Наличие у указанной информации (sms-сообщения) признаков рекламы следует из содержания  распространенной информации (sms-сообщения).

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Как указывал суд ранее, в соответствии с п.15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Между тем, в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом и в ходе судебного разбирательства заявителем не доказан факт получения от гражданина ФИО1 согласия абонента на получение спорной рекламы.

Как указывал суд ранее, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из положений Закона о связи, Закона о рекламе, Тамбовским УФАС России правомерно сделан вывод о признании АО «Загрузка» рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения.

В силу положений ст.35.1 Закона о рекламе федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом. Предметом федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы является соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями обязательных требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы (пп.3-5 ст.36 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 9 статьи 36 Закона о рекламе, рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дело) (далее – Правила №1922).

В соответствии с п.2 Правил №1922 дела возбуждаются и рассматриваются, в том числе, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - заявление о нарушении законодательства) (п.4 Правил №1922).

Пунктом 13 Правил №1922 предусмотрено, что в качестве основания для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе, заявление о нарушении законодательства.

Возбуждение, рассмотрение дела и принятие по нему решений осуществляется антимонопольным органом в соответствии с положениями Раздела IV Правил №1922.

При этом, в соответствии с пунктами 42, 49 Правил №1922, по результатам рассмотрения дела при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу. При установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Приказом ФАС России от 15.12.2020 №1223/20 «Об утверждении форм процессуальных документов по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» утверждена форма соответствующего решения (приложение 12), которая предусматривает, что по результатам дела принимается решение о несоответствии рекламы требованиям закона.

Исчерпывающий перечень случаев, при наличии которых рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом, установлен пунктом 40 Правил №1922 и включает себя случаи:

а) неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) ликвидации юридического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если спорное правоотношение не допускает правопреемства;

в) смерти физического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

г) вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

д) принятие другим антимонопольным органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

е) невозможность установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 31 настоящих Правил;

ж) отмена противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления до принятия антимонопольным органом решения.

В силу требований пункта 42(6) Правил №1922 резолютивная часть решения антимонопольного органа по делу должна содержать, в том числе, выводы о признании рекламы ненадлежащей.

При имеющихся обстоятельствах суд приходит к выводу о соблюдении антимонопольным органом установленных требований.

Решением от 11.11.2022 по делу №068/05/18-427/2022 Комиссия Тамбовского УФАС России рассмотрев дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на ее получение, обоснованно не установив обстоятельств для прекращения дела вынесла оспариваемое решение, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA199, только на вынос», поступившая 11.07.2022 в 11:18, 18.07.2022 в 12:26 с номера телефона с буквенным обозначением «Dominos» на мобильный телефон заявителя (номер 

<

***>), поскольку при её распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

АО «Загрузка» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» в соответствии с положениями Правил №1922 выданы предписания об устранении нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, в оспариваемом решении антимонопольным органом была допущена описка в части указания номера, который был указан ФИО1 в первоначальном обращении, а именно: 

<

***>.

Определением антимонопольного органа от 08.12.2022 об исправлении описки в решении и предписании по делу №068/05/18-4327/2022 в целях устранения допущенной описки по тексту решения слова «номер 

<

***>» заменены словами «номер +7-903-110-21-56».

Пунктом 57 Правил №1922 предусмотрено право антимонопольного органа по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе исправлять допущенные в решении по делу описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания в течение 3 месяцев с даты вынесения решения по делу или выдачи предписания.

При имеющихся обстоятельствах дела суд признает доводы заявителя необоснованными, поскольку материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом была допущена именно описка в части указания абонентского номера. Как следует из материалов дела, указанное обстоятельство было установлено антимонопольным органом до вынесения определения о возбуждении дела, и установив, что в заявлении ФИО1 был указан номер телефона (

<

***>), а приложенная к обращению детализация расходов касалась иного номера абонента, а именно номера +7-903-110-21-56, из которого следовало поступление 11.07.2022 в 11 час.18 мин, 18.07.2022 в 12 час.26 мин. с номера телефона с буквенным обозначением «Domino`s» смс-сообщений следующего содержания: «Акция Domino's! Средняя пицца-199р, промокод PIZZA 199, только на вынос», антимонопольный орган направил запрос ФИО1 (исх. от 27.07.2022 № СМ/272/22), в ответ на который 27.07.2022 ФИО1 письмом (вх. от 28.07.2022 №507-ЭП/22) даны пояснения, что им была допущена ошибка, и «смс поступило на номер + 7-903-110-21-56».

Именно по факту распространения нежелательного рекламного сообщения на верный номер +7-903-110-21-56 определением Тамбовского УФАС России от 02.08.2022 №068/05/18-427/2022 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Кроме того, судом отклоняются доводы заявителя со ссылками на положения Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, поскольку в рамках оспариваемого решения антимонопольный орган  в рамках установленной Правилами №1922 процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе не установливал виновность конкретного лица в нарушении Закона о рекламе, поскольку, предметом проверки является исключительно соответствие самой рекламы требованиям закона.

При имеющихся обстоятельствах, антимонопольным органом без устанавления вины АО «Загрузка» в нарушении требований Закона о рекламе с учетом собранных по делу доказательств, сделан вывод о том, что Общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы.

Процессуальных нарушений судом не установлено.

Определением антимонопольного органа от 29.08.2022 АО «Загрузка» привлечено к участию в деле в качестве лица, в чьих действиях усматриваются признаки нарушения, установлена обязанность общества в срок до 23.09.2022 представить в Тамбовское УФАС России следующие документы и информацию.

28.09.2022 установив, что доказательства надлежащего извещения Общества о рассмотрении дела отсутствуют, антимонопольным органом вынесено определение об отложении дела на 27.10.2022, в котором требования о представлении документов продублированы (со сроком представления до 27.10.2022).

На заседании комиссии было установлено, что Общество извещено надлежащим образом, письмо получено адресатом 10.10.2022. Сведения вновь не представлены.

При имеющихся обстоятельствах, антимонопольный орган правомерном рассмотрел дело по имеющимся в нем доказательствам и принял оспариваемое решение.

Таким образом, права Общества на участие в рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом обеспечены и соблюдены, что также является основаниям для отклонения доводов заявителя.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Тамбовского УАФС России от 11.11.2022 по делу №068/05/18-427/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписание от 11.11.2022 вынесены законно и обоснованно.

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства суд приходит  выводу о том, что требования заявителя о признании незаконным решения Тамбовского УФАС России от 11.11.2022 по делу №068/05/18-427/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе следует оставить без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 210-211 АПК РФ, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л :

1. Заявленные требования Акционерного общества «Загрузка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Москва) о признании незаконным и отмене решения Тамбовского УФАС России от 11.11.2022 по делу №068/05/18-427/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе оставить без удовлетворения.

2. Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: 

<

...>,  через Арбитражный суд Тамбовской области.

В соответствии со ст.177 АПК РФ копии судебных актов на бумажном носителе направляются по ходатайству лиц, участвующих в деле заказным письмом с уведомлением о вручении или могут быть вручены им под расписку в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

 

Судья                                                              А.В.Чекмарёв