ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-8571/2016

06 декабря 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  30 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 декабря 2017 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей  Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13386/2017, 08АП-13387/2017) Администрации Крутинского муниципального района Омской области и общества с ограниченной ответственностью «Тритон» на решение Арбитражного суда Омской области от 30 августа 2017 года по делу № А46-8571/2016 (судья Луговик С.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тритон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Администрации Крутинского муниципального района Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 746 854 руб. 88 коп.,

 

при участии в судебном заседании представителей:  

от Администрации Крутинского муниципального района Омской области – ФИО2 (паспорт, доверенность от 17.07.2017 сроком действия один год); ФИО3 (паспорт, доверенность от 17.07.2017 сроком действия один год),

от общества с ограниченной ответственностью «Тритон» – ФИО4 (паспорт, определение Арбитражного суда Омской области от 28.09.2017 по делу № А46-1906/2015); Кайзер Ю.В. (паспорт, доверенность № 3 от 18.01.2017 сроком действия один год), 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тритон» (далее - ООО «Тритон», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Администрации Крутинского муниципального района Омской области (далее - Администрация, ответчик) о взыскании 5 746 854 руб. 88 коп. по муниципальному контракту № 2013.157186 от 09.09.2013.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец уменьшил размер исковых требований на 199199 руб. 34 коп., и просил взыскать 5 547 655 руб. 54 коп. долга за выполненные работы по муниципальному контракту № 2013.157186 от 09.09.2013. Уменьшение исковых требований принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30 августа 2017 года по делу № А46-8571/2016 с Администрации Крутинского муниципального района Омской области в пользу ООО «Тритон» взыскано 5 178 177 руб. 54 коп. долга. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Стороны, не согласившись с решением суда, обратились в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

ООО «Тритон» в обоснование жалобы указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно уменьшена стоимость предъявленных к оплате работ на всю стоимость некачественно выполненных работ (369 478 руб.), в то время как недостатки установлены по всем выполненным на объекте работам, в том числе не являющимся спорными в настоящем деле.

В обоснование своей жалобы Администрация ссылается на следующее: экспертное заключение, составленное по результатам судебной экспертизы, не соответствует установленным требованиям и не может быть положено в основу судебного акта; судом первой инстанции необоснованно отказано в назначении повторной экспертизы; заявляет об утрате интереса к результатам работ (пункт 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи с нарушением подрядчиком принятых на себя обязательств, считает, что потребительская ценность возникает только после выполнения всего комплекса работ на объекте; работы стоимостью 885 581 руб. 74 коп. не подлежат оплате, поскольку локально-сметный расчет № 2/3 не согласован заказчиком (статья 743 ГК РФ).

От ООО «Тритон»  поступил отзыв на апелляционную жалобу Администрации, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе ответчика. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Тритон» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы Администрации Крутинского муниципального района Омской области отказать. Пояснил, что локальный сметный расчет 2/3 представлен самим ответчиком по сопроводительному письму от 07.02.2017 в качестве документа, подлежащего передаче экспертам.

Представитель Администрации поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Администрации заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, представлены дополнения к ходатайству.

В соответствии с определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2017 для дачи пояснений по заключению от 05.06.2017 № 226/2016 (исх. № 68/а/1) по делу № А46-8571/2016, в судебное заседание приглашены эксперты, производившие экспертизу. Эксперты ответили на вопросы суда и представителей сторон.

После дачи пояснений экспертов, 29.11.2017, от ООО «Тритон» поступил второй отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его заблаговременного направления лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 АПК РФ). 

Представитель ООО «Тритон» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (фотоматериалов) в целях опровержения неустранимости выявленных недостатков, а также возможности проведения повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении дополнительных доказательств истца (фотоматериалов), поскольку не представляется возможным установить их относимость к спорному объекту (статья 67 АПК РФ).

Представитель Администрации поддержал раннее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, считает, что экспертами не даны пояснения относительно несоответствия по 2 и 4 вопросам, а также по вопросу о работах по акту на сумму 885 581 руб. 74 коп. Полагает, что наличие сомнений в обоснованности выводов подтверждается другими экспертными рецензиями, а также дефектными ведомостями, составленными организацией, привлеченной в качестве подрядчика на спорный объект, заявляет ходатайство о приобщении представленных новым подрядчиком документов к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении представленных Администрацией документов к материалам дела.

Так, суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам и исходя из тех обстоятельств, которые имели место на момент рассмотрения судом первой инстанции спора по существу (статья 268 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

Представленные ответчиком документы подготовлены после принятия обжалуемого решения, то есть является результатом сбора дополнительных доказательств по делу после вынесения итогового судебного акта.

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

Поэтому приобщение представленных ответчиком документов и их оценка на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не соответствуют условиям применения части 2 статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства будут возвращены сторонам вместе с настоящим постановлением.

Также суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для  удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы по мотивам, изложенным ниже.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв ответчика, заслушав экспертов и представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.09.2013г между Администрацией Крутинского муниципального района Омской области (заказчик) и ООО «Тритон» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2013.157186 (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по объекту «24-квартирный жилой дом в 

<

...> (строительство)» (пункт 1.1 контракта). 

Работы по настоящему контракту выполняются подрядчиком в объёме согласно проектно-сметной документации по объекту, заданием на выполнение работ в 2013 году, согласованным графиком выполнения работ (Приложение 2 (пункт 1.3. контракта).

 Работы выполняются иждивением подрядчика в полном объёме (пункт 1.4. договора). 

Стоимость всех поручаемых подрядчику работ определяется ведомостью договорной цены (Приложение № 1) и составляет в текущих ценах 23 518 855 руб. 95 коп., в том числе НДС 3 587 622 руб. 09 коп. (пункт 2.1 контракта). 

Согласно пункту 2.4 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 20.12.2013) срок окончания работ - 01.06.2014. 

По условиям пункта 3.3 контракта оплата выполненных работ производится муниципальным заказчиком за весь комплекс работ, в соответствии с заданием на выполнение работ в 2013 году, после подписания акта выполненных работ с оформлением форм КС-2, КС-3 на основании счетов–фактур, выставленных подрядчиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в пределах лимита финансирования на 2013 год. 

В соответствии с соглашением от 29.07.2015 муниципальный контракт расторгнут по соглашению сторон. 

В данном соглашении сторонами отражено, что договор расторгается до приемки результата работ, в связи с чем подрядчик обязуется передать заказчику результат незавершенных работ по акту приема-передачи.

После подписания соглашения о расторжении подрядчиком предприняты действия по передаче оставшихся выполненных работ, ранее не оформленных актами по форме КС-2, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела переписка сторон.

Как указывает истец, на дату расторжения контракта, работы были выполнены подрядчиком на общую сумму 15 838 700 руб. 63 коп., из которых, заказчиком были приняты и оплачены работы на сумму 10 091 845  руб. 75 коп. Вместе с тем, по утверждению истца, от подписания направленных в адрес заказчика акта выполненных работ по форме КС-2 на сумму 4 861 273руб. 14 коп., (письмо №19 от 09.10.2015), а также акта выполненных работ по форме КС-2 на сумму 885 581руб. 74 коп., заказчик уклонился, в связи с чем, акты подписаны подрядчиком в одностороннем порядке. 

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение учреждением обязательств по оплате выполненных работ по контракту, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

 Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При этом пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Данная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик  обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность.

В рамках настоящего дела истец в подтверждение факта выполнения работ представил акт выполненных работ по форме КС-2 на сумму 4 861 273 руб. 14 коп., а также акт выполненных работ по форме КС-2 на сумму 885 581 руб. 74 коп., которые заказчиком не подписаны.

В рассматриваемом случае отказ от подписания акта заказчик мотивирует неудовлетворительным качеством выполненных работ, ссылается на акт экспертного исследования № 3117/3-6 от 09.04.2015, проведенной ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России, согласно которому работы выполнены подрядчиком не в полном объеме, имеют место как устранимые, так и неустранимые дефекты, проведение дальнейших строительно-монтажных работ на объекте возможно при устранении дефектов и разработке мероприятий по исключению последствий наличия неустранимых дефектов.

Также ответчиком представлен акт экспертного исследования № 1842/3-6 от 02.08.2017, проведенной ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России, согласно которому большинство допущенных истцом и отраженных в данном акте недостатков являются значительными, устранимыми либо неустранимыми. При этом под неустранимыми понимаются дефекты, устранение которых технически невозможно или экономически нецелесообразно. Наличие критических дефектов, то есть дефектов, при наличии которых, использование объекта по назначению практически невозможно или недопустимо, данным актом экспертного исследования не установлено.

При этом ответчик указывает, что работы, отраженные в акте выполненных работ по форме КС-2 на сумму 885 581 руб. 74 коп., им не согласованы, основания для их оплаты отсутствуют.

Также со ссылками на условия договора ответчик указывает, что в связи с выполнением работ на объекте не в полном объеме, утрачен интерес к результату выполненных на объекте работ, отсутствует потребительская ценность.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что вопреки доводам подателя жалобы, положения пункта 2 статьи 405 ГК РФ не подлежат применению к спорным отношениям по договору строительного подряда, поскольку большая часть работ на сумму 10 091 845 руб. 75 коп.  принята и оплачена Администрацией, соответственно потрачены средства областного фонда софинансирования расходов и (или) бюджета муниципального образования (пункт 3.1 контракта), объект строительства существует, наличие критических дефектов не подтверждено, реализуются мероприятия направленные на завершение строительства, в частности привлечен новый подрядчик, о сносе здания речь в настоящем деле не идет, что в целом свидетельствует о наличии потребительской ценности произведенных истцом работ.

Таким образом, доводы подателя жалобы о том, что результаты выполненных истцом работ не имеют потребительской ценности, поскольку для устранения допущенных истцом недостатков требуется разработать отдельный проект и устранить недостатки, основан на неверном понимании норм права и неправильной оценке фактических обстоятельств.

При этом пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

С учетом положений пункта 6 статьи 753, статьи 721 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ ответчик должен доказать, что допущенные подрядчиком недостатки являются неустранимыми. Из представленных ответчиком в материалы дела доказательств данный факт не следует.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, в порядке статьи 82 АПК РФ определением Арбитражного суда Омской области от 21.12.2016 назначено проведение комиссионной экспертизы, проведение которой поручено одному из экспертов/совместно экспертам экспертных учреждений общества с ограниченной ответственностью «Сибирская проектная компания» (

<

...>) и Западно - Сибирского Экспертно - Правового Центра «Западно - Сибирский Экспертно - правовой центр» (644020, 

<

...>): ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8. 

На разрешение экспертизы поставлены вопросы, на которые даны следующие ответы: 

1) Вопрос: соответствуют ли перечни, объемы фактически выполненных ООО «Тритон» в рамках муниципального контракта от 09.09.2013 № 2013.157186 работ по объекту - 24-квартирный жилой дом в 

<

...> (строительство) и использованных материалов, их стоимость соответствующим перечням, объемам работ и материалов, их стоимости по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 4 861 273,14 руб. и по акту по форме КС-2 на сумму 885 581,74 руб.? 

Ответ: в актах КС-2 стоимость фактические выполненных работ завышена на 199 199,34 руб.

В соответствии с изложенными выводами судебной экспертизы, истцом 13.07.2017 уменьшены исковые требования на 199 199,34 руб.

2) Вопрос: допущены ли ООО «Тритон» в ходе производства работ, отраженных в акте по форме КС-2 на сумму 4 861 273,14 руб. и в акте по форме КС-2 на сумму 885 581,74 руб., недостатки? Каковы причины возникновения данных недостатков и стоимость устранения недостатков с разбивкой по каждому акту? 

Ответ: ООО «Тритон» в ходе производства работ допущено ряд недостатков. Все выявленные недостатки установлены в целом по построенной части дома, т.е. имеются как в работах, указанных в акте по форме КС-2 на сумму 4 861273,14 руб., так и в других актах, принятых на оплату и не являющихся объектом спора. Основными причинами возникновения выявленных недостатков стали: частичное несоблюдение технологии строительно-монтажных работ, низкое качество железобетонных изделий, несоблюдение графика выполнения работ. Стоимость устранения недостатков работ, отраженных в акте № 2 от 05.10.2015 на сумму 4 861 273,14 руб., в соответствии с предложенными экспертами конструктивными решениями, составляет 369 478 (Триста шестьдесят девять тысяч четыреста семьдесят восемь) руб. В ходе производства работ, отраженных в акте по форме КС-2 на сумму 885 581,74 рубля, недостатков не выявлено.

3) Вопрос: допущены ли ООО «Тритон» при производстве работ отступления от муниципального контракта от 09.09.2013 № 2013.157186 и проектной документации, ухудшившие результат работы, или иные недостатки, которые делают результат работ непригодным для предусмотренного в договоре либо обычного использования, эксплуатации? Являются ли эти недостатки (в случае наличия) существенными и неустранимыми? 

Ответ: да, ООО «Тритон» при производстве работ были допущены ряд отступлений от муниципального контракта от 09.09.2013 №2013.157186 и проектной документации, ухудшившие результат работы. Восемь выявленных отступлений (недостатков) не существенные, а одно существенное, требующее устранения немедленно после возобновления строительных работ. Все отступления (недостатки) являются устранимыми. Подробное описание недостатков имеется в исследовательской части.

4) В случае, если имеются недостатки, какова стоимость их устранения? 

Ответ: стоимость устранения недостатков, вероятно, составляет 369 478 руб. (смета, приложение 3). Данная сумма может быть определена экспертами только в вероятностной форме, на основе конструктивных решений, разработанных экспертами для решения поставленных вопросов. Конструктивные решения, разработанные экспертами, носят рекомендательный характер, поскольку для данного вида работ (по устранению выявленных недостатков) требуется разработка отдельного проекта, в соответствии с действующим законодательством, что дополнительно увеличит величину необходимых затрат.

5) Предусмотрено ли муниципальным контрактом от 09.09.2013 № 2013.157186 и проектной документацией выполнение работ, указанных в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 на сумму 885 581,74 руб.? 

Ответ: да, работы, указанные в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 на сумму 885 581,74 руб. предусмотрены муниципальным контрактом от 09.09.2013. № 2013.157186 и проектной документацией. Без выполнения этих работ возведение надземной части здания технически невозможно, так как в этом акте предусмотрены работы подземной части здания. 

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого  судом первой инстанции было отказано, так как отсутствуют основания, предусмотренные статьей 87 АПК РФ.

Аналогичное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы заявлено суду апелляционной инстанции.

Однако суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы, в том числе, учитывая данные в судебном заседании, проведенном 23.11.2017, пояснения экспертов.

Так, в соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1).

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Проанализировав заключение экспертов от № 226/2016, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законодательством, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, об отводе ответчиком не заявлено.

При этом к участию в проведении судебной экспертизы были привлечены эксперты, чьи кандидатуры предложены как истцом, так и ответчиком, разногласия между экспертами не зафиксированы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявление ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы фактически связано с несогласием с выводами экспертного заключения, приведенным ответчиком возражениям может быть дана оценка судом, так как в компетенцию арбитражного суда входит оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу (статьи 64, 65, 67, 68, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего АрбитражногоСуда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). Такой вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (дело № ВАС-13839/2013).

Исходя из абзаца 1 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», статьи 14 Закона об оценочной деятельности, выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Экспертами описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

Оценив экспертное заключение № 226/2016 в порядке, предусмотренном статьями 71 и 86 АПК РФ, наряду с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает данное заключение надлежащим доказательством объема и качества фактически произведенных истцом работ, стоимости устранения допущенных истцом недостатков.

Процессуальные нарушения при назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не установлены, подателем жалобы о таковых не заявлено.

Доводы Администрации в данной части сводятся к несогласию с выводами экспертов по отдельным вопросам, которые по мнению ответчика, свидетельствуют о противоречивости заключения, с чем не может согласиться суд апелляционной инстанции.

Так, относительно ширины стыков плит Администрация указывает на то, что выводы экспертов об обеспечении горизонтальной жесткости здания не подтверждены расчетами, ссылками на нормативные акты и т.п. В данной части вызванные для дачи пояснений в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперты пояснили, что при такой ширине стыков горизонтальная жесткость может быть обеспечена за счет применения для заполнения стыков материалов, обладающих иными свойствами, нежели материалы, предусмотренные проектом (то есть нет необходимости производить расчеты, так как обусловлено свойствами применяемого для заполнения стыков материала). Относительно заполнения стыков мусором из заключения экспертов недвусмысленно следует, что данный недостаток является устранимым.

По толщине защитного слоя Администрация не оспаривает устранимость дефекта.

В части совмещения потолочных плит эксперты указывают на наличие отклонений, однако указывают, что допущенные отклонения не влияют на безопасность здания и могут быть устранены при производстве отделочных работ. Данный вывод экспертов Администрацией не опровергнут, иное из представленных в дело доказательств не следует.

Также не усматривается наличие противоречий в выводах экспертов относительно  анкеров, отсутствия фрагмента перекрытия между первым и вторым этажами. Не опровергнуто применение коэффициента 0,8 при определении расчетного сопротивления кладки в части оценки толщины горизонтальных швов (статьи 9, 65 АПК РФ).

Не является критичным недостаток, связанный с превышением толщины межкомнатных перегородок на 40 мм относительно проектных. Так, согласно заключению экспертов использование данных блоков возможно без проведения дополнительных мероприятий по усилению несущих конструкция перекрытий Данный вывод основан на соответствующих расчетах. Доводы Администрации относительно уменьшения площади помещений отклоняются в связи с отсутствием мотивированного обоснования снижения потребительской ценности объекта с учетом разницы в 40 мм.

Вопреки мнению Администрации не опровергаются выводы экспертов и представленным ответчиком актом экспертного исследования от 02.08.2017 № 1842/3-6.

Так, проанализировав указанные документы в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выводы экспертов и специалиста ФИО9 не одержат противоречий, которые ставили бы под сомнение обоснованность выводов экспертов, изложенных в заключении № 226/2016: наличие расхождений относительно оценки существенности тех или иных недостатков не свидетельствует о том, что допущенные подрядчиком недостатки являются неустранимыми либо отрицательные последствия наличия дефектов нельзя было бы компенсировать иными способами (средствами).

Наличие дефектов, при которых использование здания было бы невозможным и недопустимым, материалами дела не подтверждается.

Таким образом, каких-либо нарушений экспертами требований действующего законодательства в области оценки, в том числе нарушений, повлиявших на итоговую стоимость выполненных истцом работ по спорным актам в сторону ее увеличения, ответчиком не доказано.

При этом отклоняются доводы Администрации относительно акта по форме КС-2 на сумму 885 581 руб. 74 коп.

Так, материалами дела подтверждается, что локальный сметный расчет № 2/3, на основе которого оформлен данный  акт был передан в материалы дела именно ответчиком (ходатайство Администрации от 07.02.2017). 

Действуя в пределах своей компетенции, эксперты не должны давать правовую оценку документам на предмет их согласованности сторонами. 

При этом эксперты пришли к выводу о том, что без проведения предусмотренных актом на сумму 885 581 руб. 74 коп. возведение здания технически невозможно. 

Факт выполнения работ на сумму 885 581 руб. 74 коп. ответчик не оспаривает, указывает только на отсутствие согласования их выполнения с заказчиком (статья 743 ГК РФ). При этом отраженные в данном акте работы приняты ответчиком в составе скрытых работ путем подписания актов освидетельствования скрытых работ.

Соответственно выводы экспертов в данной части являются правильными, их обоснованность не опровергается материалами дела.

Проанализировав заключение экспертов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросу, поставленному на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Опрошенные в порядке статьи 55 АПК РФ эксперты ФИО8 и ФИО6, являющиеся исполнителями назначенной судом экспертизы, подтвердили действительность своего исследования.

Основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют. Судом первой инстанции нарушение норм процессуального права в данной части не допущено.

Вместе с тем, результатами судебной экспертизы подтверждается факт того, что подрядчиком (истцом) при выполнении работ были допущены недостатки, которые хоть и не влияют на наличие для ответчика потребительской ценности результатов выполненных работ в целом, но, тем не менее, нуждаются в устранении.

С учетом положений пункта 4 статьи 753 и пунктов 1, 2 статьи 723, пункта 1 статьи 711, ГК РФ пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» суд апелляционной инстанции исходит из того, что оплате подлежат только качественно выполненные работы.  

При проведении судебной экспертизы установлено, что сметная стоимость устранения недостатков составила 369 478 руб.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять данную сумму для установления соразмерного уменьшения предъявленных к оплате работ, учитывая, что работы, по которым экспертами сделан вывод о некачественности, могут быть использованы заказчиком, но при условии устранения соответствующих недостатков.

Между тем истец считает, что исключению подлежат только те работы, которые отражены в спорных двух актах по форме КС-2.

Действительно, экспертами недостатки установлены по всем выполненным на объекте работам в целом, в том числе не являющимся спорными в настоящем деле.

Однако основанием для предъявления настоящего иска является муниципальный контракт от 09.09.2013, а не отдельные акты формы КС-2, соответственно с учетом положений статьи 723 ГК РФ подрядчик может претендовать на оплату только качественно выполненных работ на объекте в целом в соответствии с предметом контракта.

Поскольку недостатки были допущены ответчиком, необходимость их устранения имеет место, суд первой инстанции при определении подлежащей взысканию стоимости работ обоснованно учел сметную стоимость устранения недостатков (статья 1 ГК РФ). Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы ответчика относительно того, что не подлежат оплате несогласованные с ним как с заказчиком дополнительные работы.

В соответствии как с действовавшим на момент заключения контракта Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», так и с действовавшим на момент исполнения контракта Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Вместе с тем следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В настоящем случае стоимость дополнительных работ находится в пределах 10 % как от цены контракта, так и от стоимости фактически выполненных истцом работ.

Результатами судебной экспертизы подтверждается, что дополнительные работы, выполненные истцом на сумму 885 581,74 руб., являлись необходимыми для обеспечения работ по возведению здания. Более того, путем подписания актов освидетельствования скрытых работ ответчик фактически признал их необходимость, что можно расценивать как согласование применительно к положениям пункта 3 статьи 743 ГК РФ. Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Следовательно, отсутствуют основания для исключения работ на сумму 885 581,74 руб. из состава выполненных подрядчиком и подлежащих оплате работ.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Обязательство по оплате фактически выполненных истцом работ надлежащего качества с расторжением контракта не прекратилось (статья 453 ГК РФ,  соглашение о расторжении муниципального контракта от 29.07.2015).

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в размере 5 178 177 руб. 54 коп. является обоснованным. 

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, исследованы, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционные жалобы сторон удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб, расходы по государственной пошлине за их подачу относятся на каждого подателя жалобы в сумме 3000 руб. (ООО «Тритон» предоставлялась при принятии апелляционной жалобы отсрочка по уплате государственной пошлины, следовательно таковая подлежит взысканию в доход федерального бюджета). Администрация в силу  пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождена.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы отказано, денежные средства в размере 100 000 руб., перечисленные платежными поручениями № 1096 от 10.11.2017, № 1145 от 22.11.2017 за проведение экспертизы, на основании статей 109, 110 АПК РФ подлежат возврату с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 30 августа 2017 года по делу № А46-8571/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тритон» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Возвратить Администрации Крутинского муниципального района Омской области из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб., перечисленную по платежному поручению № 916 от 26.09.2017.

Возвратить Администрации Крутинского муниципального района Омской области с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 100 000 руб., перечисленные платежными поручениями № 1096 от 10.11.2017 на сумму 43 800 руб., № 1145 от 22.11.2017 на сумму 56 200 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.В. Тетерина

Судьи

 

Е.Н. Кудрина

Д.Г. Рожков