ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

 

16.05.2019

Дело № А40-197873/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.05.2019 

Полный текст постановления изготовлен  16.05.2019

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи  Голобородько В.Я.,

судей Зверевой Е.А., Савиной О.Н.

при участии в заседании:

от АО «Онуфриевский» - ФИО1 по дов. от 20.11.2018

от ООО «Агродевелопмент» - ген. дир. ФИО1 приказ от 20.12.2016

от ООО «Эстейт-Проект» - ФИО2 по дов. от 01.08.2018

от ООО «Строительная Компания «Гео-Инвест» - ФИО2 по дов. от 01.08.2018

от ФИО3 - ФИО2 по дов. от 14.08.2018

от ООО «Загорье-2» - ФИО2 по дов. от 01.08.2018

от конкурсного управляющего ООО "КАРАСИНО" – Кубарь И.И. по дов. от 14.02.2019

рассмотрев 07.05.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

конкурсного управляющего ООО "КАРАСИНО" 

на определение от 09.11.2019

Арбитражного суда г. Москвы

вынесенное судьей Никифоровым С.Л.,

на постановление от 21.02.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Порывкиным П.А., Масловым А.С., Сафроновой М.С.,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ООО «КАРАСИНО» ФИО4 о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности,

по делу о признании должника ООО «КАРАСИНО» несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2016 г. по заявлению ФИО5 возбуждено дело о банкротстве ООО «КАРАСИНО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2016 г. (резолютивная часть от 24.11.2016) в отношении ООО «КАРАСИНО» введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2017 г. (резолютивная часть от 04.07.2017) в отношении ООО «КАРАСИНО» открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждён ФИО4, член Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа».

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2018 г. отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Карасино» ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: ФИО3 (гендиректор должника с 15.02.2016 по 04.07.2017), ФИО6 (гендиректор должника с 19.03.2014 по 14.02.2016), ООО «Агродевелопмент» (мажоритарный участник должника с 06.12.2011 по 14.01.2015), ФИО7 (гендиректор мажоритарного участника должника (ООО «Агродевелопмент») с 10.03.2016 по 27.12.2016), ООО «Вайт-Лайн» (мажоритарный участник должника с 25.03.2016 по н/в), ФИО8 (единственный учредитель и гендиректор мажоритарного участника должника (ООО «Вайт-Лайн») с 27.06.2016 по н/в), а также иных лиц, входящих в группу компаний должника: Aluxes Holding Limited (участник ООО «Агродевелопмент» и конечный бенефициар), АО «Онуфриевский», ООО «Агростройсервис», ООО «Загорье-2», , ООО «Проминвест», ООО «Эстейт-Проект», ООО «СК «Гео-Инвест», ООО «Вектор», КОО «Нимаверио Холдинг Лимитед».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2019 г. определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2018 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба конкурсного управляющего ФИО4 без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, конкурсный управляющий ООО "КАРАСИНО" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение и постановление, направить дело на новое рассмотрение. Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, выводы, содержащиеся в оспариваемых судебных актах арбитражного суда первой инстанции и арбитражного суда апелляционной инстанции, не соответствуют обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция находит определение и постановление подлежащими отмене, исходя из следующего.

Как указал конкурсный управляющий, первоначально заявление было подано на основании ст. 9, ст. 61.12, п. 2,6 ст. 61.11 и п. 6 ст. 61.11 Закона о банкротстве в условиях отсутствия бухгалтерской и иной документации должника, сокрытой контролирующими лицами. Контролирующим лицам вменялось непередача временному и конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве),

неисполнение обязанности руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника в период с 02.06.2015 по 02.07.2015. и далее по 29.09.2016 г. (п. 2 ст. 9, ст. 61.12. Закона о банкротстве), неисполнение обязанности иных контролирующих лиц обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника (или принять иные меры) в период с 03.07.2015 до 14.07.2015. и далее по 29.09.2016 г. (п. 3.1 ст. 9, ст. 61.12 Закона о банкротстве).

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего, суды при рассмотрении обособленного спора ограничились основаниями ст. 9, ст. 61.12, подп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, и не приняли во внимание приведенные конкурсным управляющим со ссылками на материалы дела наличие оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основаниям п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Между тем, из содержания определения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции усматривается, что судебные акты в нарушение требований статей 168 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда (ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу статьи 223 АПК РФ и ст. 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Суд не применил подлежащий применению  п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве с учетом разъяснения данного в  п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53; В результате суд ошибочно отказал в удовлетворении заявления, указав, что  конкурсным управляющим не указаны какие-либо сделки, совершенные контролирующими должника лицами, в результате которых произошло выбытие активов или их уменьшение. 

Судами по настоящему делу был использован формальный подход, при котором суд при рассмотрении ключевого для всего дела о банкротстве обособленного спора ограничился исключительно основаниями ст. 9, ст. 61.12, подп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в то время как материалами дела прямо подтверждается наличие оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основаниям п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Законом о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим федеральным законом, в целях настоящего федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в т.ч., по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве предусмотрена возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в пп. 2 п. 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом, в т.ч., путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: - являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; - имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; - извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пунктом 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве установлено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Так, в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

В соответствии с п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Судами не проверены и не дана оценка приведенным конкурсным управляющим доводам о том, что должником и контролирующими лицами были совершены взаимосвязанные сделки, в результате которых ликвидное имущество (деньги, полученные от граждан) было трансформировано с использованием вексельной схемы и офшорных счетов в неликвидную дебиторскую задолженность к аффилированному лицу-банкроту, что в итоге и привело должника к банкротству.

16.12.2014 г. между ООО «Карасино» (покупатель) и АО «Алеутстрой» (ИНН 

<

***>) (продавец) был заключен Предварительный договор купли-продажи квартир (не принадлежащих продавцу) в пос. ВНИИСОК Одинцовского района Московской области (далее также – Предварительный договор). Стороны обязались заключить основной договор в срок до 30.09.2015 г.

31.01.2015 г., 17.03.2015 г., 27.04.2015 г. (т.е. до заключения основного договора и приобретения прав на квартиры) ООО «Карасино» заключило Предварительные договоры с гражданами, по условиям которых в срок до 01.06.2015 г. и 30.09.2015 г. обязалось передать гражданам квартиры, указанные в предварительном договоре с АО «Алеутстрой» от 16.12.2014 г. Получает от граждан денежные средства на десятки миллионов (ФИО5, Л.А. Олиниченко, ФИО9, М.А. Каменец – включены в реестр требований кредиторов). Эти договоры были заведомо не исполнимы.

10.02.2015, 11.02.2015, 28.04.2015, 08.05.2015 между ООО «Карасино» и Aluxes Holding Limited заключены договоры купли-продажи векселей на сумму 29 063 550,00 руб., которыми была произведена оплата Предварительного договора от 16.12.2014 г. (установлено Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2015 г. по делу № А40-181276/15) (Том 2, л.д. 158-159). 

В тот же период (с 10.02.2015 г. по 08.05.2015) полученные должником от граждан денежные средства были перечислены (Том 2, л.д. 76-77) в пользу контролирующего должника лица – ООО «Агростройсервис» (ИНН 

<

***>) в отношении которого 28.08.2018 г. принято решение о ликвидации по итогам конкурсного производства (дело № А40-91258/2017) .

Конкурсный управляющий пояснил, что  результате описанных действий контролирующих лиц ликвидные активы ООО «Карасино» (денежные средства граждан) через вексельную схему трансформированы в неликвидные реестровые требования последней очереди к аффилированному с должником лицу (ООО «АлеутСтрой») в деле о банкротстве № А41-46277/16 (Том 2, л.д. 160-161). Деньги граждан, полученные должником в оплату квартир, находятся на офшорных счетах Aluxes Holding Limited (Том 2, л.д. 76-77; л.д. 162-165). 

Посредник транзита денег (ООО «Агростройсервис») ликвидирован (дело № А40-91258/17-95-108). Должник ООО «Карасино» признан банкротом при полном отсутствии денег и иного имущества. Граждане остались без квартир, без оплаченных за квартиры денег, без возможности получить квартиры и деньги в будущем.

Обстоятельства транзитного вывода денег граждан со счетов должника путем покупки векселей также установлены вступившим в законную силу Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2018 г. по настоящему делу (Том 2, л.д. 162-165), а также Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2018 г. по делу № А40-91258/17 (по делу о банкротстве транзитной компании ООО «Агростройсервис»).

Экономическая целесообразность заключения нескольких последующих предварительных договоров в отношении квартир, транзита полученных должником денежных средств на счета аффилированной компании, а также добросовестность поведения руководителей и учредителей должника в этой связи судом должным образом не исследована и не определена. 

Цепочка описанных выше взаимосвязанных сделок, совершенных должником с участием контролирующих должника лиц в период с 16.12.2014 г. по 08.05.2015, имела целью получение денежных средств граждан и вывод их на офшорные счета Aluxes Holding Limited транзитом через счета ООО «Агростройсервис». Предварительные договоры с гражданами были заключены должником без возможности и без намерения их реального исполнения, а Предварительный договор 2014 г.  – с целью получения в последующем денежных средств от граждан и создания неликвидной дебиторской задолженности.

Описанная вексельная схема с использованием денег граждан, итогом которой стал вывод десятков миллионов рублей в офшоры, объективно не могла быть реализована без участия учредителей и генеральных директоров ООО «Карасино», а также без итогового бенефициара Aluxes Holding Limited.

Однако, приведенные доводы конкурсного управляющего судами не проверены, оценка им не дана, оставлены без должной проверки также доводы конкурсного управляющего о правоотношениях контролирующих должника лиц, оценка действий генерального директора ФИО6, допустившего заключение Предварительного договора 2014 г., предварительных договоров с гражданами и последующий вывод денег граждан со счетов должника, судами не дана, данные обстоятельства не исследованы.

Оценка несоблюдения учредителями (ООО «Шабаново», ООО «Агродевелопмент», их руководителями) и генеральным директором ФИО6 процедуры одобрения крупных сделок (предварительных договоров) с ООО «АлеутСтрой» и гражданами судами также не дана, эти обстоятельства не исследованы.

Суд не применил содержащуюся в абзаце 34 ст. 2 Закона о банкротстве презумпцию наличия признака неплатежеспособности должника, возложив на арбитражного управляющего бремя доказывания факта неплатежеспособности должника в процедуре конкурсного производства .

Обращаясь в суд, конкурсный управляющий указал, что срок, указанный в ст. 61.10 Закона о банкротстве, следует исчислять с 03.06.2012 г. по 29.09.2016 г., а неплатежеспособность должника возникла 03.06.2015 г. в связи с тем,что Решением Одинцовского городского суда Московской области по делу № 2-13023/15 от 21.12.2015 г. установлено, что в связи с расторжением предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества № 11/302 от 31.01.2015 г. должник должен был исполнить требование ФИО5 о возврате неосновательного обогащения в срок – не позднее 02.06.2015 г. Данная обязанность должником не исполнена до настоящего времени. Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2016 г. по настоящему делу было принято заявление о признании должника банкротом. Таким образом, период, имеющий значение для признания за лицом контроля над должником, завершается датой этого определения.

Оценивая эти доводы управляющего, суды указали, что доказательств, свидетельствующих о том, что должник на июнь 2015 был неплатежеспособен, не представлено. Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2015 с АО «АлеутСтрой» в пользу должника была взыскана задолженность в сумме 29 063 550 руб., при том, что решением Одинцовского городского суда Московской области от 21.12.2015 с должника в пользу ФИО5 была взыскана задолженность в размере 5 676 940,96 руб. и далее: согласно анализу финансового состояния должника от 02.05.2017, подготовленного временным управляющим: активов должника достаточно для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения управляющему, - удовлетворение всех требований кредиторов должника в полном объеме возможно.

При этом судами не дана оценка доводам о том, что из Анализа финансового состояния должника (за период с 31.12.2013 по 31.12.2014 г.), подготовленного конкурсным управляющим С.В. ФИО4 (Том 2, л.д. 22-67) следует, что активы должника сформированы за счет заемных средств (Том 2, л.д. 35). В связи с тем, что финансово-хозяйственная деятельность должника в анализируемый период не велась, рентабельность активов и норма чистой прибыли нулевые (Том 2, л.д. 36). Остаточная стоимость основных средств на 31.12.2013 г. и на 31.12.2014 г. составил 205 тыс. руб. Остаток денежных средств на всех счетах должника на дату отчета составил 0,0 руб. (Том 2, л.д. 55-56). Согласно заключительным выводам – восстановление платежеспособности должника невозможно, в связи с чем временный управляющий посчитал необходимым обратиться в суд с ходатайством о признании должника банкротом (Том 2, л.д. 65).

Надлежащей проверки и оценки приведенные конкурсным управляющим доводы  со стороны судебных инстанций не получили.

Судами так же не дана оценка тому, что на дату взыскания (30.12.2015 г.) в пользу ООО «Карасино» 29 063 550,00 руб. в отношении его аффилированного должника АО «АлеутСтрой» уже было возбуждено дело о банкротстве (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 г.), а значит дебитор АО «АлеутСтрой» на июнь 2015 г., само было неплатежеспособным, имело признаки банкротства и не могло исполнить обязательство по возврату денег. На дату принятия судом оспариваемого определения АО «АлеутСтрой» уже более двух лет находилось в процедуре конкурсного производства (Решение Арбитражного суда Московской области от 22.06.2016 г.). Таким образом, дебиторская задолженность должника в размере 29 063 550,00 руб. не позволяла и не могла позволить исполнить обязательства ООО «Карасино» перед гражданами-кредиторами в 2015 г.

Согласно данным ИФНС, уставный капитал должника на дату совершения цепочки взаимосвязанных сделок, направленных на вывод денежных средств граждан, составлял 197 000,00 руб. Согласно данным бухгалтерской отчетности ООО «КАРАСИНО» за 2014 г., сданной в налоговую инспекцию 23.03.2015 г. (регистрационный номер в налоговой 33109497), валюта баланса должника составила 205 000,00 руб. За 2015 г. должником сдана только налоговая декларация с нулевыми значениями.

Дебиторская задолженность АО «АлеутСтрой» на сумму 29 063 550,00 руб. – это и есть денежные средства граждан, являющихся кредиторами ООО «Карасино», трансформированные должником в неисполнимую дебиторскую задолженность с использованием векселей.

Отклоняя доводы конкурсного управляющего ФИО4 возникновении неплатежеспособности должника в июне 2015 г., суд не установил иную соответствующую дату, с учетом введения в отношении должника  процедуры конкурсного производства.

Выводы суда относительно прекращения полномочий бывшего генерального директора ФИО3 , о том, что при наличии признаков банкротства у юридического лица генеральный директор подлежит освобождению от субсидиарной ответственности, если передаст все бухгалтерские документы, печати, штампы любому иному лицу и издаст приказ о собственном увольнении, при том, что судами Не исследованы доводы о том, соблюден ли порядок созыва общего собрания ФИО3, подавалось ли заявление в ИФНС о внесении в ЕГРЮЛ изменений,  полномочия ФИО3 прекратились только с даты введения процедуры конкурсного производства, а именно – с 04.07.2017 г., нельзя признать достаточно обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 36 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее чем за тридцать дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участников общества, или иным способом, предусмотренным уставом общества.

Однако как указали суды, ФИО3 направил в адрес учредителей письмо от 08.04.2016 г. о проведении собрания 27.04.2016 г., то есть уведомление было направлено ФИО3 за 19 дней до даты общего собрания.

Ссылаясь на прекращение у ФИО3 полномочий генерального директора на дату введения конкурсного производства, суды не указали, с какого именно момента и на каком основании (дата, номер приказа об увольнении и пр.) эти полномочия ФИО3 прекратились. Вместе с тем, данная дата имеет существенное значение для определения объема ответственности и состава правонарушения, допущенного ФИО3 и учредителями должника. Без установления этой даты правильное разрешение вопроса о субсидиарной ответственности ФИО3, а также учредителей должника невозможно.

Если датой увольнения (прекращения полномочий) ФИО3 считать дату несостоявшегося общего собрания учредителей, то полномочия генерального директора ФИО3 должны были прекратиться 27.04.2016 г. Таким образом ООО «Карасино» в период с 27.04.2016 г. по 04.07.2017 г. вообще не имело ни генерального директора, ни иного исполнительного органа.

Учредителями должника в этот период являлось ООО «Вайт Лайн», генеральным директором которого являлся ФИО8. Однако учредитель не только недобросовестно бездействовал и не принимал мер к назначению руководителя и должника, но и с 28.03.2016 г., получив от ФИО3 все документы должника через поверенного ФИО10, скрыл их и вплоть до настоящего времени не предоставил их ни в суд, ни конкурсному управляющему.

С учетом изложенных обстоятельств, конкурсный управляющий считает, что вывод судов относительно статуса ответчиков является результатом неправильного определения даты возникновения у должника неплатежеспособности, а также причин банкротства должника, с учетом того, что сделки, повлекшие банкротство должника, были совершены с декабря 2014 г. по апрель 2015 г., а неплатёжеспособность должника возникла в июне 2015 г., все ответчики являются контролирующими должника лицами по основаниям, изложенным в заявлении конкурсного управляющего. Однако суды данные доводы не проверили и оценки им не дали.

Положениями статей 61.11 и 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – «Закон о банкротстве») установлено, что к субсидиарной ответственности по обязательствам должника могут привлекаться контролирующие его лица. Наличие у лица контроля в отношении должника определяется по правилам статьи 61.10 Закона о банкротстве.

Согласно ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве установлен перечень обстоятельств, наличие любого из которых само по себе создает оспоримую презумпцию, в силу которой у лица предполагается наличие контроля (то есть бремя доказывания обратного переходит на ответчика). 

 В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается наличие контроля у руководителя должника. 

 В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается наличие контроля у лица, которое имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем 50% долей уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, либо назначать (избирать) руководителя должника. При этом, как пояснил Верховный Суд в абзаце 3 пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – «Постановление № 53»), контролирующий статус предполагается не только у самого мажоритарного участника, но и у любых заинтересованных по отношению к нему лиц. Частным случаем заинтересованности является принадлежность к одной и той же группе лиц, определяемая по правилам статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции»).

Наличие контроля считается доказанным, если такая совокупность косвенных признаков вызывает достаточно серьезные сомнения в отсутствии контроля (Определение ВС РФ № 308-ЭС17-6757 (2, 3) от 06.08.2018).

Признаки, указывающие на наличие аффилированности, принимаются во внимание даже в тех случаях, когда они оказываются утрачены на момент совершения рассматриваемого деяния (Определение ВС РФ № 309-ЭС17-6308 от 05.10.2017).

Статья 61.11 Закона о банкротстве предусматривает субсидиарную ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, наступившую вследствие действий (бездействия) контролирующего лица. При этом пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве закрепляет список обстоятельств, наличие любого из которых само по себе порождает оспоримую презумпцию, в силу которой предполагается, что полное погашение стало невозможным вследствие действий (бездействия) контролирующего лица.

Как разъяснено в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве данная презумпция возникает в связи с совершением сделки должника, в результате которой имущественным правам кредиторов был причинен существенный ущерб – если контролирующее лицо совершило или одобрило такую сделку, либо извлекло выгоду из такой сделки. Законодатель специально уточняет, что речь идет в том числе о таких сделках, которые предусмотрены пунктами 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Кроме того, в абзаце 1 пункта 23 Постановления № 53 Верховный Суд отметил, что такая сделка должна являться для должника значимой (относительно масштабов деятельности) и одновременно существенно убыточной.

Статья 61.12 Закона о банкротстве предусматривает субсидиарную ответственность за неисполнение контролирующим лицом своих обязанностей по статье 9 Закона о банкротстве, регламентирующей порядок подачи заявления должника о собственном банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер такой ответственности равен размеру обязательств должника, возникших после истечения срока, в который контролирующее лицо должно было исполнить свою обязанность, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрен перечень случаев, при наступлении любого из которых у руководителя должника возникает обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением должника о собственном банкротстве. В силу абзаца 6 пункта 1 статьи 9 Закона такая обязанность возникает в том числе тогда, когда должник отвечает признакам неплатежеспособности.

Судами не дана оценка доводам о том, что руководитель должника обязан был обратиться в суд с заявлением о банкротстве – в срок до 03.07.2015 г., иные контролирующие лица – в срок до 14.07.2015 г. и далее до 29.09.2016 г. (до дня Определения Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2016 г.). Эти же даты определяют начало периода ответственности контролирующих лиц по этому основанию. Данные доводы судами не проверены. 

На основании изложенного, кассационная коллегия полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых определении, постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, правильно определить круг привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц, после чего разрешить обособленный спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

            Руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2019, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2019 по делу № А40-197873/2016 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

 

Председательствующий-судья                                      В.Я. Голобородько

 

Судьи:                                                                                  Е.А. Зверева 

 

                                                                                              О.Н. Савина