Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-132011/22-148-676

12 сентября 2022 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 06 сентября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 12 сентября 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙГРУПП" (142800, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, СТУПИНО ГОРОД, ТРАНСПОРТНАЯ 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.12.2007, ИНН: 

<

***>, КПП: 504501001)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

третье лицо - МКУ «Управление капитального строительства и ремонтов» (162602, 

<

...>)

ООО «РТС-тендер» (121151, 

<

...>)

о признании недействительным Решения Федеральной антимонопольной службы России от 19.05.2022 по делу № 28/06/105-1389/2022

при участии: 

от заявителя: ФИО2 доверенность от 05.05.2022г. (удостоверение адвоката № 579)

от заинтересованного лица: ФИО3 доверенность от 23.12.2021г. (диплом)

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО  "СТРОЙГРУПП" (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным Решения Федеральной антимонопольной службы России от 19.05.2022 по делу № 28/06/105-1389/2022.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения требования по доводам, изложенным в отзыв на заявление.

Третьим лицом в материалы дела письменная позиция не представлена.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства о надлежащем извещении. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из заявления, в ФАС России поступила жалоба ООО «СтройГрупп»  на действия МКУ «Управление капитального строительства и ремонтов» о нарушении  требований ФЗ от 05.04.2013г. № 44-ФЗ  при проведении  электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: «Шекснинский проспект на участке от ул. Рыбинской до Южного шоссе» (3 этап) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (0130200002422000044).

В результате рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференцсвязи и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводам жалобы ООО «СтройГрупп» его права и законные интересы нарушены следующими действиями:

1)Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образомосуществлен расчет начальной (максимальной) цены контракта;

2)Заказчиком, Уполномоченным органом не исполнено предписание обустранении нарушений Закона о контрактной системе, выданное КомиссиейФАС России от 22.04.2022 по делу № 28/06/105-1086/2022.

Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу пришла к следующим выводам: в связи с тем, что контроль обоснованности проведения закупок осуществляется органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, довод Общества о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом осуществлен расчет начальной (максимальной) цены контракта не подлежит рассмотрению; Заказчиком, Уполномоченным органом надлежащим образом исполнено предписание ФАС России от 22.04.2022 по делу № 28/06/105-1086/2022.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, протоколами, составленными в ходе проведения Аукциона:

1)извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС — 31.03.2022;

2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя)-электронный аукцион;

3)начальная (максимальная) цена контракта (далее-НМЦК) -1015378 690 рублей;

4)источник финансирования-средства областного бюджета Вологодской области, средства городского бюджета, КБК -911040920001S1480414;

дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе -16.05.2022;

в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку на участие в Аукционе подана только одна заявка (ООО «Строительная компания «Вектор», ИНН: 

<

***>), признанная соответствующей требованиям извещения о проведении Аукциона и Закона о контрактной системе.

Не согласившись с требованиями антимонопольного органа,  Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании вынесенного акта не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права Заявителя.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходил из следующего.

Как установлено материалами настоящего дела, в целях заключения контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства «Шекснинский проспект на участке от ул. Рыбинской до Южного шоссе (3 этап)" заказчиком - муниципальным казенным учреждением «Управление капитального строительства и ремонтов»  на торговой площадке, расположенной по электронному адресу www. rts-tender.ru, была опубликована информация о проведении соответствующего аукциона в электронной форме (извещение о проведении электронного аукциона от 31.03.2022 №0130200002422000044, ИКЗ 223352818010035280100100130014211414).

13.04.2022 ООО «СтройГрупп» обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика о нарушении требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  при проведении электронного аукциона от 31.03.2022 №0130200002422000044.

22.04.2022 по результатам рассмотрения жалобы ООО «СтройГрупп» Комиссией ФАС России было вынесено решение по делу №28/06/105-1086/2022 о признании жалобы в части пункта 4 (выполнение работ по переносу сетей газоснабжения) обоснованной. Действия Заказчика, Уполномоченного органа были признаны нарушающими п.1 ч.2 ст. 42 Закона 44-ФЗ.

22.04.2022 Заказчику было выдано Предписание по делу №28/06/105-1086/2022 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе с сфере закупок.

В ходе рассмотрения жалобы по существу Комиссией было установлено, что в аукционной документации представлено соглашение о намерениях от 20.04.2021 №б\н, заключенное между Заказчиком и АО «Газпром газораспределение Вологда». 

По условиям данного Соглашения, в целях реализации проекта: «Строительство линейного объекта: Шекснинский проспект на участке от ул. Рыбинской до Южного шоссе» Заказчик и АО «Газпром газораспределение Вологда» согласовали заключение в будущем соглашения о компенсации убытков, вызванных реконструкцией объекта газораспределения, в соответствии с которыми АО «Газпром газораспределение Вологда» обязуется за свой счет внести изменения в существующую схему газоснабжения, путем реконструкции части объекта газораспределения: «Газораспределения сеть г.Череповец, кадастр. № 35:21:000000:667, протяженность 291140 м», находящегося по адресу: Вологодская область, г. Череповец, принадлежащего АО «Газпром газораспределение Вологда» на праве собственности согласно записи в ЕГРП № 35-35-12/093/2008-313 от 14.01.2009, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 35-СК № 447496 от 14.01.2019».

Пунктом 2 Соглашения установлено, что Стороны согласовали заключение Соглашения о компенсации убытков .вызванных: реконструкцией объекта газораспределения в соответствии с которым Заинтересованное лицо обязуется компенсировать Собственнику убытки, вызванные реконструкцией принадлежащего Собственнику объекта газораспределения.

Пунктом 3 Соглашения Стороны согласовали приблизительную стоимость работ по реконструкции объекта газораспределения в размере 103 621 810,28 рублей с учетом НДС (20%) 17 270 301,71 руб.

Подробные условия выполнения работ по реконструкции объекта газораспределения, их стоимость и компенсации за выполнение работы будут определены и согласованы Сторонами в соглашении компенсации убытков.

При этом пункт 5 Соглашения предусматривает, что «Данное соглашение носит предварительный характер и не несет для его сторон никаких обязательств».

Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения жалобы ООО «СтройГрупп» было установлено, что указанные виды работ включены в приложение № 2 «График выполнения строительно-монтажных работ» проекта контракта Извещения, а также в проектную документацию Извещения.

В связи с чем, Комиссия установила, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа ставят возможность подрядчика исполнить обязательства по контракту в зависимость от волеизъявления третьих лиц, что в свою очередь, определено отсутствием обязательств третьих лиц перед исполнителем по контракту в части выполнения работ по переносу СГН.

Указанные действия Заказчика были признаны незаконными, нарушающими п. 1 ч.2 статьи 42 Закона 44-ФЗ.

Во исполнение Предписания ФАС России от 22.04.2022 Заказчиком 29.04.2022 были внесены изменения в аукционную документацию и назначен новый срок для подачи заявок на участие до 13.05.2022.

Заказчик внес изменения в аукционную документацию в части изменения срока действия и исполнения контракта, а также дополнил проект контракта пунктом 4.3.32 следующего содержания: «4.3.32. Подрядчик обеспечивает выполнение работ по переносу сетей газоснабжения согласно Описанию объекта закупки, в том числе Проектной документации, путем заключения соответствующего договора с собственником сетей газоснабжения (в настоящее время - АО «Газпромгазораспределение Вологда»).

Заказчик принимает все возможные меры по способствованию в осуществлении мероприятий для своевременного и надлежащего выполнения работ по переносу сетей газоснабжения.

При этом, если неисполнение либо ненадлежащее исполнение указанного в настоящем пункте обязательства Подрядчика связано с действием/бездействием собственника сетей газоснабжения, подлежащих переносу, Подрядчик освобождается от ответственности, предусмотренной действующим законодательством Российской Федерации и условиями настоящего контракта (раздел 12 Контракта) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этого обязательства.»

Иных изменений и дополнений в проект контракта, в части выполнения работ по переносу сетей газоснабжения не внесено.

Таким образом, внесенные изменения в проект контракта в части обязанности Подрядчика заключить договор с собственником сетей газоснабжения в редакции изложенной в п. 4.3.32 проекта контракта, не устранили нарушения, выявленные ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «СтройГрупп» в полном объеме, следовательно, Заказчиком не было не исполнено Предписание от 22.04.2022.

11.05.2022 по данному факту ООО «СтройГрупп» была подана жалоба в ФАС России о проведении проверки действий Заказчика, на соответствие их нормам антимонопольного законодательства и положениям Закона №44-ФЗ.

19.05.2022 по результатам проверки ФАС России вынесено решение по делу №28/06/105-1389/2022 о признании жалобы ООО «СтройГрупп» необоснованной.

Согласно части 3 статьи 7 Закон №44-ФЗ, информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в ЕИС, должна быть полной и достоверной.

В части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ).

При этом Заказчик в документации о закупке самостоятельно формирует объект закупки в каждом конкретном случае, руководствуясь положениями Закона №44-ФЗ и статьей 17 Закона о защите конкуренции, принимая во внимание, что объединение работ в один лот не повлечет за собой ограничение количества участников закупки.

Из описания объекта закупки следует, что Заказчику требуется выполнение работ: выполнение   подрядных   работ   по   строительству   объекта   капитального строительства «Шекснинский проспект на участке от ул. Рыбинской до Южного шоссе (3 этап)», выполнение работ по переносу сетей газоснабжения собственником АО «Газпром газораспределение Вологда».

Таким образом, Заказчиком объединены в один лот несколько видов работ, которые должны быть выполнены разными подрядчиками.

При этом информация указанная аукционной документации, проекте контракта и приложенных к ним документах имеются несоответствия и противоречия об объемах и сроках, выполняемых работ по строительству объекта в целом и по переносу сетей газоснабжения, а именно:

1.В соглашении о намерениях от 20.04.2021, заключенном между Заказчиком и собственником сетей АО «Газпром газораспределение Вологда» указано, что протяженность сетей составляет 291 140 м. (стоимость работ -103 621 810,28 руб. с учетом НДС (ТОМ 2 391-ПЗ).

В объектной смете № ОС-02-01-3 протяженность сетей указана 1438 м. (стоимость работ составляет 66 528 650,00 руб. с учетом НДС).

Таким образом, Заказчиком не устранено несоответствие по объемам и окончательной стоимости, выполняемых работ по переносу сетей газоснабжения.

Учитывая, что по условиям контракта Подрядчик должен самостоятельно заключить договор с АО «Газпром газораспределение Вологда» на выполнение работ и оплатить их, возникает вопрос об окончательной стоимости, которую Подрядчик должен возместить собственнику сетей.

Отсутствие в документации о закупке информации об объемах работ и их окончательной стоимости, не позволяет определить потребности Заказчика, что приводит к сложности формирования участником закупки предложения по исполнению договора, а включение в один лот закупки различных видов работ, которые должны быть выполнены разными подрядчиками, содержат признаки нарушения ч.3 ст. 17 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2.Заказчиком работы по переносу СГН включены в приложение № 2 «График выполнения строительно-монтажных работ» проекта контракта Извещения №2 в Разделе «Наружные газопроводы ЛСР01-02-01-3», в котором установлено, что работы должны выполнятся с июля 2022 по сентябрь 2023 т.е. в течение всего действия контракта.

Однако, в проекте контракта и в соглашении о намерении от 20.04.2020 отсутствует информация о согласовании сроков выполнения работ по переносу сетей со стороны собственника сетей- АО «Газпром газораспределение Вологда» с Заказчиком.

В проекте контракта на Заказчика не возложено обязанности заключить соглашение о выполнении работ по переносу ГСН либо урегулировать данный вопрос иным способом, данная обязанность возложена только на Подрядчика.

Соглашением о намерениях от 20.04.2021 стороны определили, что оно является предварительным. Разрешение намерений по существу стороны обязуются провести переговоры до 31.12.202), однако на дату подачи и рассмотрения жалобы (11.05.2022 и 19.05.2022) между Заказчиком и собственником сетей соглашение о выполнении работ по переносу СГН до настоящего времени не заключено.

Пунктами 3.1, 3.2, проекта контракта установлены сроки выполнения работ с 20.06.2022 по 29.09.2023. Выполнение работ осуществляется с учетом Графика выполнения работ (Приложение № 2 к контракту).

Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за нарушение сроков производства работ, предусмотренных Контрактом, а также согласованным Заказчиком Графиком производства работ (п. 4.3.31 проекта контракта).

Однако, в оферте Соглашения с АО «Газпром газораспределение. Вологда», приложенной к аукционной документации, сроки выполнения работ по переносу СГН не согласованы с Заказчиком. От выполнения работ по переносу сетей газоснабжения зависит исполнение контракта в целом.

Таким образом, Подрядчику невозможно определить какие конкретно виды работ, их окончательную стоимость и в какие сроки выполнения будут согласованы с Заказчиком и на каких условиях, при этом на Подрядчика возложена обязанность заключить Соглашение о возмещении убытков во исполнение п. 4.3.32 Контракта.

Данное обстоятельство, ставит участника закупки в зависимость исполнения контракта в целом от действий третьих лиц, а именно АО «Газпром газораспределение Вологда». Без выполнения работ по переносу сетей невозможно выполнение других видов строительно-монтажных работ, указанных в Графике выполнения работ в Приложении №2 контракта.

Таким образом, включение в проект контракта условия о том, что «Подрядчик освобождается от ответственности, предусмотренной действующим законодательством Российской Федерации и условиями настоящего контракта (раздел 12 Контракта) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этого обязательства» не освобождает Подрядчика от ответственности за исполнение других видов работ, предусмотренных контрактом в целом.

В проекте контракта не предусмотрен порядок возмещения убытков Заказчиком понесенных Подрядчиком, в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения АО «Газпром газораспределение Вологда» своих обязательств.

В проекте Соглашения о компенсации убытков, вызванных реконструкцией объекта газораспределения ТОМ 2 391-ПЗ, Приложение Ф стр. 48 - сроки оплаты работ противоречат условиям проекта контракта, а именно компенсационная выплата перечисляется Собственнику сетей в течение 15 календарных дней со дня заключения настоящего Соглашения (п. 3), в проекте контракта Заказчик производит оплату за фактически выполненные работы (п. 6.1.2- 6.1.4 контракта).

Учитывая вышеизложенное, указанные несоответствия и противоречия в аукционной документации лишают заинтересованных участников закупки определить сроки выполнения работ, а также оценить возможность к технической и финансовой готовности для участия в данном аукционе.

Указанные действия Заказчика в дальнейшем могут привести к увеличению сроков выполнения работ и как следствия продлению действия контракта в целом, что в силу ст.95  Закона 44-ФЗ  допускается только  по  соглашению  сторон  при  изменении существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023, если при его исполнении возникли независящие от сторон обстоятельства влекущие невозможность его исполнения (ст. 432 ГК РФ и ст. 34 Закона 44-ФЗ), а также наложению штрафных санкций, предусмотренных контрактом.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьёй 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

На основании изложенного, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 180, 181, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительным  решение Федеральной антимонопольной службы от 19 мая 2022года по делу № 28/06/105-1389/2022.

Обязать Федеральную антимонопольную службу в десятидневный срок с даты вступления решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Стройгрупп» в установленном законе порядке.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу  ООО «Стройгрупп» расходы по уплате госпошлины в сумме 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе