Арбитражный суд Республики Алтай

649000, г. Горно-Алтайск, ул. Ленкина, 4. Тел. (388-22) 4-77-10 (факс) 

http://www.my.arbitr.ru/ http://www.altai.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А02-1197/2018

14 ноября 2018 года

город Горно-Алтайск

Арбитражный суд Республики Алтай в составе судьи Боркова  А. А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Косиловой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Прокурора г. Горно-Алтайска (Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина, д. 25) о привлечении общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "МАРИЯ-РА" (ОГРН 1022201763517, ИНН 2225021331, адрес: ул. Мерзликина, д. 5, г. Барнаул, Алтайский край) к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, помощник прокурора;

от общества – не явились, уведомлены,

                                                          установил:

Прокурор г. Горно-Алтайска обратился в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "МАРИЯ-РА" (далее – ООО ПКФ «Мария-РА», общество) к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Заявитель указал, что в ходе проверки исполнения градостроительного законодательства установлено, что общество осуществляет эксплуатацию объекта капитального строительства по адресу: 

<

...>, в нарушение положений статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно без полученного разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию. Таким образом, ООО ПКФ «Мария-РА» совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

ООО ПКФ «Мария-РА» в отзыве на заявление требование Прокурора не признало, указав на нарушения, допущенные заявителем в рамках проводимой проверки, лишившие общество гарантированных прав. Так, решение о проведении проверки до сведения руководителя общества или иного уполномоченного представителя доведено не было, при проведении проверки законный представитель ООО ПКФ «Мария-РА» не присутствовал. Кроме того, общество отмечает, что в соответствии с условиями договора коммерческой концессии от 01.08.2010 ООО «Мария-РА» (правообладатель) передало ООО «Розница К-1» право использования обозначения «Мария-Ра» (символ солнца с буквами «Ра» и словосочетание «Мария-Ра»), в связи с чем, заявителем не доказан факт эксплуатации объекта ООО «Мария-РА». Помимо этого, в отзыве указано, что общество само не использовало здание и кому-либо не передавало его для эксплуатации, а, следовательно, заявителем не доказана вина лица, привлекаемого к административной ответственности. На основании изложенного, а также учитывая нарушения положений Федерального закона № 294-ФЗ при осуществлении проверки, составлении акта и вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представители общества в судебное заседание не явились, хотя надлежащим образом были уведомлены о времени и месте его проведения, путем направления по известным суду адресам определения об отложении судебного разбирательства и публикации данного определения на сайте Арбитражного суда Республики Алтай в сети Интернет.

При таких обстоятельствах и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть заявление в отсутствие указанных представителей.

В ходе судебного заседания представитель Прокурора поддержал заявленные требования, ссылаясь на доводы, изложенные в заявлении. Дополнительно приобщил к материалам дела телефонограмму  от 26.06.2018 года в качестве доказательств уведомления общества о вынесении решения о проведении проверки, а также доказательства её направления в адрес ООО «Мария-РА».

Исследовав материалы дела, выслушав представителя заявителя, суд считает, что требование Прокурора  удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, ООО ПКФ «Мария-РА» зарегистрировано в качестве юридического лица 02.03.1993 года администрацией Центрального района г. Барнаула.

06.12.2017 года указанному обществу выдано разрешение на строительство  объекта капитального строительства «Гостиница, совмещенная с магазином и административными помещениями», площадью 432 кв. м., по адресу: 

<

...>.

09.04.2018 года в прокуратуру города поступило сообщение Администрации г. Горно-Алтайска по факту эксплуатации объекта капительного строительства без разрешения на ввод в эксплуатацию.

Телеграммой от 22.06.2018, общество уведомлено о проведении Прокуратурой г. Горно-Алтайска проверки, в период с 26.06.2018 по 05.07.2018, по вопросу эксплуатации магазинов «Мария-РА», по адресам: ул. Социалистическая, 43 и Коммунистический, 157/1.

Прокурором г. Горно-Алтайска вынесено решение о проведении проверки № 139 от 26.06.2018 в отношении объекта капитального строительства, расположенного по ул. Социалистической, 43 в г. Горно-Алтайске на соблюдение требований градостроительного законодательства.

По результатам проверки составлен акт от 26.06.2018 года, в котором зафиксирован факт незаконной эксплуатации объекта капитального строительства магазина «Мария-РА» по адресу ул. Социалистическая, 43 в г. Горно-Алтайске обществом с ограниченной ответственностью «Розница К-1», индивидуальным предпринимателем ФИО3, индивидуальным предпринимателем ФИО4, без разрешения  на ввод в эксплуатацию.

Усмотрев в действиях ООО ПКФ «Мария-РА» состав правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, Прокурором г. Горно-Алтайска 29.06.2018 вынесено постановление о возбуждении  дела об административном правонарушении. 

Прокурор, учитывая подведомственность, закрепленную в статье 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО ПКФ «Мария-РА» к административной ответственности.

Оценив требование заявителя, суд отмечает следующее.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере порядка управления и соблюдения строительного законодательства.

Объективная сторона может быть выражена как действиями, так и бездействием, связанными с эксплуатацией объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Субъектом ответственности выступает лицо, осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

С субъективной стороны данное правонарушение может характеризоваться как умышленной, так и неосторожной формой вины.

Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) объектом капитального строительства считается здание сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии со статьей 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

В силу статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом" или Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос", выдавшие разрешение на строительство, непосредственно или через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 2 статьи 55 ГрК РФ).

Эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в части 3 настоящей статьи), а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами (пункт 2 статьи 55.24 ГрК РФ).

Невыполнение указанных требований Градостроительного кодекса Российской Федерации и эксплуатация объекта без разрешения на ввод его в эксплуатацию образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Участниками процесса не оспаривается, что собственником здания магазина, расположенного по адресу ул. Социалистическая, 43 в г. Горно-Алтайске, является ООО ПКФ «Мария-Ра».

Поскольку указанное выше здание представляет собой объект капитального строительства, требуется получение разрешения на ввод такого объекта в эксплуатацию.

С учетом того, что ООО ПКФ «Мария-Ра» является застройщиком данного объекта капитального строительства,  то в силу статьи 55 ГрК РФ именно на нем лежит обязанность по вводу объекта в эксплуатацию и получению соответствующей разрешительной документации, а именно разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод магазина в эксплуатацию получено обществом 27.06.2018 года.

В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что согласно части 5 статьи 9.5 КоАП РФ привлечению к административной ответственности подлежат лица, осуществляющие эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

При рассмотрении таких дел судам необходимо исходить из того, что субъектом данного административного правонарушения является лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

Таким образом, с учетом указанной выше позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в рассматриваемом случае для привлечения лица к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ необходимо доказать, что оно непосредственно осуществляет эксплуатацию нежилого помещения в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом  передача объекта капитального строительства по договору аренды, либо иному основанию другому лицу свидетельствует о его фактической эксплуатации собственником указанным способом.

Указанные выводы соответствуют позиции, изложенной Седьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 24 марта 2016 года по дело № А03-16197/2015.

Как было установлено в ходе проверки, объект капитального строительства, расположенный по адресу ул. Социалистическая, 43 в г. Горно-Алтайске использовался ООО «Розница К-1», ИП ФИО3, ИП ФИО4 для осуществления предпринимательской деятельности в виде торговли различными товарами.

Между тем, в ходе проведения проверки не установлено наличие между ООО ПКФ «Мария-Ра» и указанными лицами договорных отношений, регулирующих использования здания магазина, при этом ООО ПКФ «Мария-Ра» их наличие отрицает.

Так, прокурором не были истребованы договоры, заключенные указанными лицами, не исследованы их условия на предмет установления даты, с которой собственник объекта недвижимости разрешает своим контрагентам производить эксплуатацию магазина.

Пункт 4 статьи 1.5 КоАП указывает, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенных выше обстоятельств, суд находит не доказанным то, что ООО ПКФ «Мария-Ра» является субъектом вменяемого правонарушения, по вине которого производилась эксплуатация здания без разрешения на ввод в эксплуатацию.

Оценивая доводы участников процесса о процессуальных нарушениях, допущенных заявителем, суд отмечает следующее.

В силу пункта 3  статьи 1 Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ  "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"  положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются, в том числе, при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора), правосудия и проведении административного расследования.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" решение о проведении проверки принимается прокурором или его заместителем и доводится до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки. В решении о проведении проверки в обязательном порядке указываются цели, основания и предмет проверки. 

Как отмечено выше, решение о проведении проверки вынесено Прокурором 26.06.2018, то есть непосредственно в день осуществления проверочных мероприятий.

В качестве доказательств направления указанного решения  в адрес общества предоставлен отчет об отправке факса от 26.06.2018 в 14 час. 39 мин.

Общество в представленном отзыве оспаривает факт получения решения о проведении проверки.

В свою очередь, представитель заявителя не подтвердил какими-либо доказательствами принадлежность номера факса (22-33-90) именно ООО ПКФ «Мария-Ра», более того  на сайте данного общества указаны иные номера для приема факсимильных сообщений.

При этом суд находим недопустимым доказательством телефонограмму от 26.06.2018, согласно которой не установленное лицо общества указало заявителю номера 22-33-90 для отправки факсимильных сообщений.

Помимо этого, сам по себе отчет об отправке факса, не позволяющий установить, что по факсу в адрес привлекаемого к административной ответственности лица был направлен именно документ, на который указывает заявитель, а также факт его получения, не свидетельствует о надлежащем извещении этого лица (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 N 5184/12 по делу N А40-103033/11-79-895).

Более того, время направления факса (14 час. 39 мин.) в день проведения проверки лишило общество, местом регистрации и фактического расположения органов управления которого является г. Барнаул, возможности обеспечить своевременную явку своего законного представителя на проверяемый объект в силу территориальной удаленности.

Указанное свидетельствует, что вменяемое заявителю правонарушение было выявлено и доказательства по делу об административном правонарушении получены в ходе проверки, проведенной с грубым нарушением части 3 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации".

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку отсутствие надлежащим образом оформленного решения о проведении прокурорской проверки и не извещение лица, в отношении которого проводится проверка, о ее начале существенным образом нарушает права последнего, указанное нарушение является существенным, использование доказательств, полученных в ходе такой проверки, недопустимо, устранение такого нарушения в ходе рассмотрения дела арбитражным судом невозможно.

На основании изложенного, исследовав представленные заявителем материалы проверки в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отказывает Прокурору в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности ООО ПКФ «Мария-Ра» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с недоказанностью состава вменяемого правонарушения и допущенными нарушениями процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении.

Вопрос о судебных расходах суд не разрешает, поскольку данная категория споров государственной пошлиной не облагается согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 2 от 27.01.2003г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». 

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                       решил:

в удовлетворении заявления Прокурора г. Горно-Алтайска (

<

...>) о привлечении общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Мария-РА» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 656049, 

<

...>) к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) через Арбитражный суд Республики Алтай.  

Судья                                                                                                         А.А. Борков