ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-19280/2017

город Ростов-на-Дону

20 октября 2017 года

15АП-14780/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю ФИО2 по доверенности от 03.10.2017 № 45,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Кореновского городского поселения Кореновского района и общества с ограниченной ответственностью "Транспортно-дорожная компания"на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 21.08.2017 по делу № А32-19280/2017, принятое в составе судьи Дуб С.Н.,по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транспортно-дорожная компания"к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю; обществу с ограниченной ответственностью "РегионДорСтрой"при участии третьего лица администрации Кореновского городского поселения Кореновского районао признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Транспортно-дорожная компания" (далее - ООО «Транспортно-дорожная компания», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 15.05.2017 по делу № ЭА-754/2017 и предписания от 15.05.2017 № 379.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Кореновского городского поселения Кореновского района (далее – администрация, заказчик).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.08.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что установленные заказчиком требования в описании объекта закупки повлекли ограничение доступа к участию в закупке, что является нарушением Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация Кореновского городского поселения Кореновского района и ООО «Транспортно-дорожная компания» обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы администрация ссылается на то, что в аукционной документации были установлены требования к характеристикам товара (материала, оборудования) в соответствии с положениями ГОСТ; требования к описанию участниками закупки товаров, значения показателей которых определяются посредством испытаний, не устанавливались.

ООО «Транспортно-дорожная компания» в апелляционной жалобе указало, что заказчик при описании объекта закупки использовал исключительно требования стандартов. Использованная заказчиком характеристика "Максимальная температура хрупкости" полностью отражает суть требований ГОСТ 22245-90, так как идентична по сути характеристике "Температура хрупкости, 0С, не выше", в связи с чем заказчиком установлен стандартный показатель, который позволяет участнику указать значение в точном соответствии с требованием ГОСТа, в том числе минус 150С. Заказчиком в данном случае не установлено требование к указанию конкретных характеристик. По показателю "Температура вспышки" в связи с отсутствием словосочетания "не ниже" в составе первого раздела инструкции участнику следовало оставить значение показателя без изменения. В отношении песчано-гравийной смеси участник был вправе указать диапазонное значение показателя в соответствии с ГОСТ так как данное значение не определяется по результатам испытаний, так и указать конкретное значение, присущее товару, имеющемуся в наличии. При подобной формулировке требований и инструкции по подготовке заявок права и законные интересы добросовестных участников ничем не нарушены. Действия муниципального заказчика, установившего в аукционной документации определенные требования к битуму, щебню, песку, смеси песчано-гравийной, не противоречат положениям Закона о контрактной системе. Заявитель полагает, что сам по себе факт установления определенных характеристик к материалу не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

В отзыве на апелляционную жалобу управление и общество с ограниченной ответственностью «РегионДорСтрой» (далее – ООО «РегионДорСтрой») просили решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  19.04.2017 в единой информационной системе в сфере закупок администрацией размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0818300032817000060 по определению победителя на заключение контракта на выполнение работ по капитальному ремонту ул. Крестьянской от ул. Фрунзе до ул. Пролетарской, ул.Дядьковской от ул. Крестьянской до ул. Л.Толстого и устройство пешеходной дорожки вдоль ул. Фрунзе от ул. Западной до ул. Космонавтов в г.Кореновске в рамках реализации мероприятий подпрограммы «Строительство, реконструкция, капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории Краснодарского края» государственной программы Краснодарского края «Развитие сети автомобильных дорог Краснодарского края».

В УФАС по Краснодарскому краю поступила жалоба ООО «РегионДорСтрой» на действия администрации (заказчика), в которой указано, что документацией установлены требования к описанию участниками закупки товаров, значения показателей которых определяются по результатам испытаний, а также установлены характеристики товаров, не соответствующие требованиям ГОСТ.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган 15.07.2017 вынес решение по делу № ЭА 754/2017, которым жалоба ООО РегионДорСтрой» признана обоснованной, а действия администрации - не соответствующими ч. 3 ст. 7, п.1 и п.2 ч. 1 ст. 33, п.1 и п.2  ч.1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Заказчику выдано предписание от 15.05.2017 № 379 об отмене протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона, необходимости внесения изменений в извещение и аукционную документацию в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения по делу № ЭА-754/2017 от 15.05.2017, продлении срока окончания подачи заявок и осуществлении дальнейшего проведения процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, ООО «Транспортно-дорожная компания» обратилось с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, осуществляется Законом о контрактной системе.

 В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 указанного Закона предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. 

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Указание на то, что включение в документацию показателей должно осуществляться в соответствии с требованиями части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе означает, что показатели должны носить объективный характер, представлять собой функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, устанавливаться в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. 

Также пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников. 

Согласно положениям статьи 66 Закона о контрактной системе для участия в электронном аукционе участник закупки подает заявку, состоящую из двух частей. Первая часть такой заявки должна содержать конкретные показатели товаров, предполагаемых к использованию при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, определяя порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, возлагает на аукционную комиссию обязанность по проверке соответствия предложенных участниками закупки товаров требованиям документации. 

В случае, несоответствия предложения участника аукциона о товарах требованиям документации, такому участнику аукционная комиссия отказывает в допуске к участию в аукционе, и, как следствие, указанный участник лишается возможности претендовать на заключение контракта путем снижения начальной цены контракта.

Включение инструкции по заполнению заявок в состав документации об аукционе должно осуществляться с целью создания дополнительных условий для более четкого и ясного понимания участниками потребностей заказчика в работах, услугах, товарах. Не допускается, посредством составления инструкции по заполнению заявок и применения ее при разработке требований к материалам, создавать необоснованные препятствия для заполнения заявок участникам закупок, тем самым ограничивая круг участников закупок. При этом, оценка содержания инструкции по заполнению заявок осуществляется совместно с оценкой содержания требований к товарам, в отношении которых участники закупки должны дать свое предложение в первой части заявки.

Из материалов дела следует, что администрацией в разделе 2 «Описание объекта закупки. Сведения о товарах (материалах), используемых при выполнении работ» аукционной документации установлены требования к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товара (материала, оборудования), в том числе:

- по позиции 3 «Битумы нефтяные дорожные вязкие» (т.2 л.д. 63): Максимальная температура хрупкости - Не выше - 15 °С; Температура вспышки - Не ниже 230 °С;

- по позиции 52 «Щебень» (т.2 л.д. 84-85): Щебень из: Осадочных пород; метаморфических пород; изверженных интрузивных пород; изверженных эффузивных пород (аналогичные требования установлены заказчиком по позиции 53 «Щебень»);

 - по позиции 54 «Песок» (т.2 л.д. 86): Содержание зерен крупностью Св. 10 мм, в процентах по массе - не более 5; Содержание зерен крупностью менее 16 мм, в процентах по массе - не более 15;

 - по позиции 55 «Смесь песчано-гравийная» (т.2 л.д. 87): Содержание пылевидных и глинистых частиц, % - не более 5; Содержание зерен гравия, % - не менее 10% и не более 90%.

Инструкция по заполнению заявки размещена в разделе 8 аукционной документации (т. 4 л.д. 70-75). Согласно указанной инструкции участнику следует учесть, что показатели, в зависимости от настоящей инструкции, могут иметь как одно конкретное значение, так и конкретное диапазонное значение. 

В случае, если значение показателя сопровождается словами: «не менее», «не более», «менее», «более», «уже», «шире», «не уже», «не шире», «выше», «ниже», «не выше», «максимальное значение», «минимальное значение», «min», «max», «как минимум», «от», «до», «свыше», «св.» (равно «свыше»), символом «-» участник должен указать конкретное значение показателя товара без использования указанных слов и символов (Исключения из данного правила: применение символа «-» внутри термина, определяющего характеристику товара (например, желто-зеленый, марки БН-30/70). Если требование к значению показателя установлено в виде «не менее X и не более Y», участник должен предложить диапазонное значение, верхняя граница которого не более верхнего установленного значения и нижняя граница которого не менее нижнего установленного значения (без использования слов «не менее» и «не более»). 

Учитывая, что при описании показателей по приведенным выше позициям заказчиком использованы слова «не выше», «не более» участнику требовалось указать конкретное значение показателей товара.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1.2.2 "ГОСТ 22245-90. Государственный стандарт Союза ССР. Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия" по физико-химическим показателям битумы должны соответствовать требованиям и нормам, указанным в табл. 1. Пунктом 4 таблицы 1 ГОСТ 22245-90 установлен показатель: температура хрупкости, °С, не выше.

Таким образом, организатором торгов по позиции 3 «Битумы нефтяные дорожные вязкие» установлено требование к указанию конкретного параметра битума, что сужает требование ГОСТ, устанавливает противоречивые требования к товару.

Согласно пункту 6.1 ГОСТ 23735-2014 «Смеси песчано-гравийные для строительных работ. Технические условия» зерновой состав песчано-гравийной смеси определяют в порядке, установленном ГОСТ 8269.0, при этом в стандартный набор сит включают дополнительно сита с сетками № 063, 0315 и 016. 

Содержание пылевидных и глинистых частиц в песчано-гравийной смеси и глины в комках определяют как средневзвешенное значение результатов определения содержания их в гравии и песке (п. 6.2 ГОСТ 23735-2014). 

В соответствии с п. 4.5.1 ГОСТ 8269.0-97 «Щебень и гравий из плотных горных пород и отходов промышленного производства для строительных работ. Методы физико-механических испытаний (с Изменениями № 1, 2)» содержание пылевидных и глинистых частиц в щебне (гравии) определяют по изменению массы пробы после отмучивания пылевидных и глинистых частиц (размер частиц менее 0,05 мм). 

Из изложенного следует, что участник торгов, не имея в наличии товара на дату проведения торгов, не имеет возможности предоставить конкретные показатели по данным товарам.

С учетом изложенного, организатором торгов установлены характеристики к товару (материалам), которые сужают требования ГОСТ.

Вместе с тем такое описание должно быть обусловлено потребностями заказчика и являться обоснованным.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в аукционе.

При формировании технического задания заказчик вправе самостоятельно определять функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, удовлетворяющие его потребности. В то же время описание объекта закупки должно носить объективный характер и быть мотивированным, основанным на реальных потребностях заказчика.

По смыслу статьи 33 Закона о контрактной системе заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Устанавливаемые заказчиком требования не могут быть произвольными, должны быть обусловлены наличием у заказчика соответствующей, доказанной потребности. Заявитель не представил в антимонопольный орган и суд первой инстанции доказательств, свидетельствующих о необходимости установления конкретных показателей битума, щебня, песка и смеси песчано-гравийной, не обоснована потребность заказчика в соответствующих характеристиках названных товаров (материалов) и их влияние на результаты работ.

Из изложенных обстоятельств по делу следует, что выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии нарушения  статей 7, 33 и  64, Закона о контрактной системе являются правильными, оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Учитывая, что оспариваемое решение управление соответствует требованиям Закона о контрактной системе, выданное на основании него предписание антимонопольного органа также является законным.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют. 

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.08.2017 по делу А32-19280/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             Т.Г. Гуденица 

 

                                                                                                        Р.Р. Илюшин