ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. (87934) 6-09-16, факс: (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А25-2634/2017

г. Ессентуки

07 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2019 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» – ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, ФИО3 по доверенности от 03.06.2019, от общества с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» - ФИО4 по доверенности от 03.06.2019 №9, в отсутствие других лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела,  рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу 

<

...>, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 07.03.2019 по делу №А25- 2634/2017 (судья Биджиева Р.М.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН

<

***>, ИНН0917030800) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН1030900721830, ИНН0901024631) о признании недействительным предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (далее - заявитель, Газпром) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным Предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства от 16.11.2017 № 2727-1/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, привлечены Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (далее - учреждение), общество с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО».

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.06.2018 заявленные Газпром требования удовлетворены Предупреждение Управления от 16.11.2017 №2727-1/12, признано недействительным.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 решение от 18.06.2018 отменено, в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.11.2018 решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.06.2018 и Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию. Суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования вопроса о том подпадают ли под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции, вменяемые обществу нарушения в области расчетов за газ (в данном случае возник спор о правильном начислении задолженности за потребленный газ), не давали оценку тому, каким образом возникший по договору поставки газа спор, направлен на сохранение, либо укрепление обществом своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам. При новом рассмотрении дела необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне их исследовать, в совокупности оценить все представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц, результаты исследования и оценки отразить в судебном акте с учетом требований ст. 170 АПК РФ.

Решением суда первой инстанции от 07.03.2019 с учетом указании суда кассационной инстанции, требования заявителя удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что спорные правоотношения возникли из договора поставки газа, имеют гражданско-правовой характер и, сам по себе, факт несогласия ООО «РСМ-М АГРО» с предъявленными к оплате расчетами, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий, ограничение прав, ущемление интересов. Жалоба ООО «РСП-М АГРО» признается судом как направление на фактическое разрешение гражданско-правового спора о взыскании задолженности по договору поставки газа. Данный спор не относится к компетенции антимонопольного органа, поскольку Управление осуществляет функции по защите конкуренции и не вправе совершать действия, направленные на разрешение сложившихся договорных отношений хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с указанным решением суда, третье лицо - ООО «РСП-М АГРО» обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что действия общества нарушают ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ).

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно материалам дела, 11.04.2017 ЗАО «Аквалайн» заключило Договор поставки газа №К19- 2-1342/17 с ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д. 112-122 т. 1).

Комиссией с участием представителей проектной организаций АО «Газпром газораспределение Черкесск» (ФИО5), заместителем начальника газового участка «Учкекенрайгаз» (А.Х-А. ФИО6), старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора (ФИО7) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М АГРО» (ФИО8) 22.02.2016 составлен Акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и принят объект в эксплуатацию. Решение приемочной комиссии: 1) Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01- 2002; 2) Предъявленный к приемке объект, считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016 (л.д. 89-90 т.1).

После ввода объекта в эксплуатацию представителем ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ФИО9) с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» (ФИО10) составлен Акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления Мида, преобразователь температуры ТПТ-17-1, корректор EK 260 (л.д. 93 т.1). 

Акт составлен без замечания, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа.

13.01.2017 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» составлен Акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в ходе которой никаких замечаний в работе измерительных приборов не обнаружено (л.д. 94 т.1).

11.04.2017 между Газпромом и ООО «РСП-М АГРО» заключен Договор поставки газа №К19-2-1342/17, согласно которому Поставщик обязался поставлять с 15.04.2017 по 31.12.2017 включительно, а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный (далее - Договор поставки газа от 11.04.2017) (л.д.112-122 т.1).

10.08.2017 представителями Газпром (ФИО11, ФИО12, ФИО13) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М Агро» проведена проверка состояния и применения средств измерений узла учета газа и газоиспользующего оборудования на объекте ООО «РСП-М АГРО», расположенном по адресу: 

<

...>.

По результатам проверки сотрудниками ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» был составлен Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017, с указанием всех несоответствий и нарушений, а именно: 1) неисправность датчика температуры (анализ архивных данных показал, что датчик температуры вышел из строя 03.08.2017) (п.7.1); 2) пункт 9.2.1.2 ГОСТ Р 8.740-2011 - диапазоны измерений применяемого средства измерения не перекрывает диапазон изменения значений измеряемого параметра потока и среды (п.7.2); 3) отсутствует средства измерения перепада давления на счетчике газа - ГОСТ Р 8.740- 2011 (п.7.3); 4) не предоставлена проектная документация на узел учета газа, не предоставлены паспорта на средства измерения и ГПП; не представлен акт проверки состояния и применения СИ и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 (п.7.4); 5) пломбировка запорной арматуры на байпасной линии не обеспечивает ограничение доступа и не предотвращает вмешательства, что может привести к искажению результатов измерений (отбор газа в обход узла учета газа) (п.7.5).

В пункте 8 Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа №ЮЛ 03219 от 10.08.2017 сотрудниками Газпром сделаны выводы о том, что узел учета газа не может быть использован в сфере государственного регулирования. Результаты измерений не могут применяться для взаимных расчетов с поставщиком газа (л.д.76-77, 125-126 т.1).

Заявителем на основании Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 составлен Расчет объемов потребленного газа со ссылкой на пункт 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17, согласно которому расчет газа произведен как для безучётного потребления по максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования (п.2.2 Правил учета газа) в объеме 182 325 куб.м. (л.д.127 т.1).

Письмом от 08.09.2017 № 01-13/1003 Газпром уведомил ООО «РСП-М АГРО» о том, что с 01.08.2017 по 31.08.2017 расход потребленного газа по узлу учета на основании Акта не принимается и произведен согласно пункту 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2- 1342/17 исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования до момента устранения выявленных несоответствий. Для исключения разногласий в вопросе ведения учета, предлагаем Вам принять срочные меры по устранению замечаний с составлением акта в присутствии представителей отдела метрологии ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.124 т.1).

Вместе с уведомлением от 08.09.2017 № 01-13/1002 был направлен Расчет объемов потребленного газа от 25.08.2017 ЗАО «Аквалайн» (л.д.127 т.1).

06.10.2017 ООО «РСП-М АГРО» обратилось в Управление с жалобой на действия Газпрома, выразившиеся в действиях по предъявлению ЗАО «Аквалайн» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий Договора поставки газа (л.д.107-111 т.1).

Управление, выявив в действиях Газпром, наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ, выразившихся в действиях по предъявлению ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора Предупреждением от 16.11.2017 №2727-1/12 предупредило Газпром в срок не позднее 04.12.2017: 1) отменить результаты проверки узла учета газа ООО «РСП-М АГРО», отраженные в Акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 032019 от 10.08.2017; 2) произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентам ООО «РСП-М АГРО» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения (л.д.64-66 т.1).

Считая Распоряжение Управления незаконным Газпром обратился в суд с заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При рассмотрении требований заявителя о признании недействительным предупреждения в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемым предупреждением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемого предупреждения закону или иному нормативному правовому акту.

Частями 1 и 2 ст. 39.1 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Поскольку Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Закона №135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона №135-ФЗ. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность Предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Нарушение указанной нормы может быть вменено только лицу, занимающему доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Сформулированный этой нормой запрет преследует цель предотвращения негативного влияния доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на конкурентную среду при вступлении данных субъектов в договорные отношения с иными лицами на соответствующем товарном рынке.

В силу ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса, статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 данного Федерального закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции» и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо перечисленных в ч.1 ст. 10 данного Федерального закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Отношения между поставщиками и покупателями газа регулируются Федеральным законом от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее - Правила № 162, Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнрго России ото 3012.2013 № 961, а также условиями заключенного сторонами Договора поставки газа.

В силу пункта 25 Правил № 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

В соответствии пунктом 26 Правил № 162 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 № 961 утверждены Правила учета газа (далее - Правила № 961), которые определяют узел учета как комплект технических систем измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Паспорт узла учета газа представляет с собой комплект технической документации на индивидуальный узел, отражающий требования действующей нормативно-технической документации в согласованной сторонами форме.

Узел учета газа (узел измерений) - совокупность средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трубопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, которые предназначены для измерения, регистрации результатов измерений и расчетов объема газа, приведенного к стандартным условиям (пункт 3.6 ГОСТа Р 8.740-2001).

Согласно п. 2.9 Правил № 961 измерения объема газа должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений. Государственная поверка прибора учета является одной из гарантий достоверности его показаний. Истечение срока государственной поверки прибора учета приравнивается к выходу из строя узла учета потребителя.

Пунктом 3.9 Правил № 961 установлено, что при отсутствии, либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, средствам измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, регулируются Федеральным законом "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 № 102-ФЗ (далее - Закон № 102- ФЗ).

Закон № 102-ФЗ регламентирует обязательное выполнение измерений в соответствии с методиками измерений, аттестованными в установленном порядке.

Измерения объемов газа, в том числе показатели точности измерений объемов газа, определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Согласно пп. 8, 22 ст. 2 Закона № 102-ФЗ под средством измерения понимается техническое средство, выполняющее совокупность операций для определения количественного значения величины.

Частью 11 статьи 2 Закона № 102-ФЗ дано определение методики (метода) измерений как совокупности конкретно описанных операций, выполнение которых обеспечивает получение результатов измерений с установленными показателями точности.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 102-ФЗ и пункта 2.9 Правил № 961 измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений.

В соответствии с положениями ст. 5 Закона № 102-ФЗ и п. 2.9 Правил № 961 измерения объема газа должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений.

Учет объема газа должен осуществляться по сертифицированным и поверенным приборам учета газа в соответствии с аттестованной методикой измерений.

Аттестованной методикой измерений для турбинных, ротационных и вихревых счетчиков газа является ГОСТ Р 8.740-2011 «Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков». 

Подтверждением соответствия требованиям данной методике является акт соответствия, подписанный представителем государственной метрологической службы (п. 12.1.4 ГОСТ Р 8.740-2011).

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 № 1049-ст утверждено и введено в действие Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.740-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" контроль технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.740-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" - устанавливает методику измерений объемного расхода и объема, приведенных к стандартным условиям, природного, нефтяных товарных и других однокомпонентных и многокомпонентных газов с помощью турбинных, роторных (ротационных) и вихревых расходомеров и счетчиков газа. Средства измерения: Счетчик газа - техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема газа при рабочих условиях, проходящего в трубопроводе через сечение, перпендикулярное направлению потока. Расходомер газа - техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объемного расхода газа при рабочих условиях. Расходомер счетчик (счетчик-расходомер) газа - техническое средство, выполняющее функции счетчика и расходомера. Средство измерений объема и расхода газа - техническое средство, техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема и объемного расхода или объема и объемного расхода газа при рабочих условиях.

Пункт 3.1.7 ГОСТа Р 8.740-2011 «Основные средства измерений»: Средства измерений объема и расхода газа, а также средства измерений теплофизических характеристик и физико-химических параметров газа, используемых для корректировки показаний средств измерений объема и расхода газа и приведения объемного расхода и объема газа к стандартным условиям. Примечание - к основным средствам измерений относятся, например, счетчик газа, средства измерений давления, температуры, плотности и компонентного состава газа.

Пункт 3.1.8 ГОСТа Р 8.740-2011 «Дополнительные средства измерений»: средства измерений, предназначенные для контроля работоспособности средств измерений объема и расхода газа, дополнительных устройств и выполнения требований к условиям измерений.

Примечание - к дополнительным средствам измерений относятся, например, средства измерений перепада давления на фильтрах, счетчике, устройстве подготовки потока.

Пункт 9 ГОСТа Р 8.740-2011 средства измерений, средства обработки результатов измерений, вспомогательные и дополнительные устройства.

Пункт 9.1 ГОСТа Р 8.740-2011 требования к составу средств измерений, средств обработки результатов измерений, вспомогательных и дополнительных устройств.

Согласно пункту 9.1.1 ГОСТа Р 8.740-2011 в общем случае при измерениях применяют: основные средства измерения; средства обработки результатов измерений; дополнительные средства измерения, вспомогательные устройства; дополнительные устройства.

Пункт 9.3 ГОСТа Р 8.740-2011 «Требования к дополнительным средствам измерений». 

Пункт 9.3.1 «Средства измерений перепада давления».

В соответствии с п. 9.3.1.1 СИ перепада давления могут быть применены для проверки технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УОГ, УПП и струевыпрямителей путем контроля потерь давления в трубопроводе, обусловленных их гидравлическим сопротивлением, а также для корректировки показаний потоковых плотномеров.

Контроль потерь давления осуществляют в соответствии с пунктом 12.2.4 ГОСТа Р 8.740- 2011. Для измерений перепада давления, допускается применять средства измерения перепада давления любого принципа, действия и типа.

Пунктом 12.2.4 ГОСТа Р 8.740-2011 установлено обязательное требование контроля технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Как следует из материалов дела, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 31.10.2016 за ОГРН 

<

***> (л.д.23 т.1). Основным видом деятельности является торговля оптовая природным (естественным газом) (ОКВЭД46.71.4) (л.д.11-22 т.1).

Газпром является субъектом естественной монополии на рынке указанных услуг по газоснабжению в географических границах принадлежащих ему газотранспортных сетей и в силу Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях», доминирующим на данном товарном рынке.

Учитывая свое доминирующее положение на рынке вышеназванных услуг, Газпром обязано соблюдать требования ст. 10 Закона №135-ФЗ.

Материалами дела также установлено, что 22.02.2016 ООО «РСП-М АГРО» по адресу: Ставропольский край, Предгорный район, пос. Мирный в 2 км на юго-запад от стыка ул. Шоссейная ул. Боргустанская, установлен счетчик газа ротационный RVG-G16, заводской номер 15114658 (л.д.89-90, 93-94 т.1).

11.04.2017 между Газпромом и ООО «РСП-М АГРО» заключен Договор поставки газа №К19-2-1342/17, согласно которому Поставщик обязался поставлять с 15.04.2017 по 31.12.2017 включительно, а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный (далее - Договор поставки газа от 11.04.2017) (л.д.112-122 т.1).

Согласно пункту 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017, количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа Поставщика, установленного у Покупателя. При неисправности или отсутствии узлов учета газа Поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов объем газа определяется по контрольно-измерительным приборам Покупателя.

При отсутствии либо неисправности контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении Покупателем данных о расходе газа (показания счетчиков, диаграмм и распечаток по расходу и.т.д.), а также при не допуске представителей Поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения.

Под неисправностью узла учета газа, Стороны понимают такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

В соответствии с пунктом 4.2 Договора поставки газа от 11.04.2017 определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам узла учета газа, указанного в техническом соглашении, подписанном сторонами в соответствии с требованиями в том числе и ГОСТ Р 8.740-2011 и иными нормативными документами, в ступившими в силу в течение действия настоящего Договора.

Измерение расхода и объема потребленного газа должно производится только по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке.

В соответствии с п. 4.8 Договора поставки газа от 11.04.2017 ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

Узел учета считается принятым в эксплуатацию после оформления акта приемки узла учета газа в эксплуатацию, с соответствующим заключением. Владелец узла учета газа обязан представлять Поставщику копии паспортов, оригиналы свидетельств на средства измерений и узел учета газа с отметкой о поверке, проектную документацию, паспорта с разрешающей документацией «Ростехнадзора» на газопотребляющее оборудование. Владельцы турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков также обязаны представлять Поставщику Акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 (по форме приложения Г к указанному ГОСТу), выданный федеральным государственным учреждением - центром стандартизации, метрологии и сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии.

Покупатель (ООО «РСП-М АГРО») обязан в любое время предоставлять представителям Поставщика (Газпром), в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц Покупателя, возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него.

В соответствии с п. 4.12 Договора поставки газа от 11.04.2017 объему газа, выбранные-поставленные за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа по каждой точке подключения, которые подписываются Сторонами на территориальных участках (абонентских пункта) Поставщика, в которых также отражаются ежесуточные сведения (Приложение № 1).

По требованию покупателя к месячному акту поданного-принятого газа за отчетный период Поставщик предоставляет Покупателю месячный паспорт качества газа.

Месячный акт поданного-принятого газа является основанием для формирования товарной накладной по форме ТОРГ-12 (газ), выставления счетов-фактур и дальнейшего проведения окончательных расчетов с Поставщиком за поставленный газ, оказанные снабженческо-сбытовые услуги и услуги по транспортировке газа в указанном периоде (л.д.118 т.1).

Согласно п. 4.14 Договора поставки газа от 11.04.2017 Поставщик не позднее 3-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, составляет акт поданного/принятого газа и сводный акт принятого/поданного газа, в которых отражаются объемы по каждому ресурсу газа отдельно (газ «ПАО Газпром», газ независимых организации) с разбивкой по каждому месту передачи газа/по каждой точке подключения с указанием ОТС.

В случае не подписания и/или непредставления оригиналов актов поданного-принятого газа Покупателем до 24-00 (время московское) пятого числа месяца, следующего за месяцем поставки газа или мотивированного отказа от их подписания, акты поданного-принятого газа считаются принятыми Покупателем на условиях, указанных в них (пункт 4.14 Договора поставки газа от 11.04.2017) (л.д.119 т.1).

В момент проведения проверки 10.08.2017 ООО «РСП-М АГРО» не представило Акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740- 2011, выданный государственной метрологической службой.

О факте несоответствия установленного на объекте ООО «РСПМ АГРО» узла учета газа требованиям ГОСТ Р.8.740-2011, ООО «РСП-М АГРО» стало известно 10.08.2017.

ООО «РСП-М АГРО» не обращалось в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в КЧР» для получения Акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТа Р.8.740-2011. 

Отсутствие акта, подтверждающего соблюдение ООО «РСП-М АГРО» требований ГОСТ, оформленного надлежащим образом, является основанием для проведения расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно п. 2.2 Правил № 961.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод Управления и ООО «РСП-М АГРО» о том, что ГОСТ Р 8.740.2011 не предусматривает обязательного наличия и установки датчика перепада давления на узле учета газа, как дополнительного средства измерения, в связи со следующим.

Технически комитет по стандартизации «Метрологическое обеспечение добычи и учета углеводородов» при Министерстве промышленности и торговли РФ» в своем письме от 18.01.2013 ТК 024 № 2 разъяснил, что все расчеты, связанные с процессом измерения объемного расхода газа и определением расширенной неопределенности измерения газа, выполняются в соответствии с требованиями стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 независимо от времени ввода в эксплуатацию узлов учета газа (л.д.107 т.2).

Сроки проведения расчетов по установлению соответствия требованиям стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 должны быть согласованы владельцем узла учета газа с контрагентом и проведены в срок не позднее срока окончания межповерочного интервала любого средства измерения входящего в состав узла учета.

Если, в результате процедуры проведения расчетов узла учета выявится его несоответствие требованиям ГОСТ Р 8.740.2011, то необходимо установить и согласовать сроки исправления с контрагентом. 

После устранения несоответствий (проведения реконструкции) проводится дополнительная проверка узла учета с выполнением расчетов и выдается акт реализации в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.740.2011 (л.д.107 т.2).

Доказательства того, что ООО «РСП-М АГРО» до проведения проверки (10.08.2017) или после проведения проверки, обращалось к заявителю (Газпром) с просьбой согласовать конкретный срок приведения узла учета газа в соответствие с ГОСТ Р.8.740-2011, а также фактического осуществления действий по доукомплектованию узла учета газа, в материалы дела не представлено.

В Акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 ЮЛ 03219 узел учета газа ООО «РАП-М АГРО» признан не пригодным для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, результаты измерений не могут быть использованы при осуществлении взаимных расчетов, ввиду отсутствия на момент проведения проверки 10.08.2017 Акта проверки состояния и применения средств измерений, выданный ФБУ «ЦСМ» на соответствие применяемым методикам (требованиям ГОСТ Р 8.740-2011) (л.д.125-126 т.1).

С учетом того, что ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» является лицом, аккредитованным на право аттестации методик (методов) измерений перед пуском узла измерений в эксплуатацию или после его реконструкции, которое в соответствии с пунктом 12.1 ГОСТ Р 8.740-2011 осуществляет проверку реализации методов измерения, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, вышеуказанное заключение и рекомендации обязательны для сторон.

ООО «РАП-М АГРО» не обращалось в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в КЧР» для получения Акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТа Р.8.740-2011. Отсутствие акта, подтверждающего соблюдение ООО «РСП-М АГРО» требований ГОСТ, оформленного надлежащим образом, является основанием для проведения расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно п. 2.2 Правил № 961 (л.д.106 т.2).

В указанный период узел учета газа ООО «РСП-М АГРО» не соответствовал требованиям нормативных документов и условиям заключенного сторонами Договора поставки газа, в связи с чем, расчет количества потребленного газа правомерно произведен с применением расчетного метода, установленного в п. 23 Правил № 162, п. 3.9 Правил № 961 и п. 4.1 Договора поставки газа.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона № 102-ФЗ, п. 23 Правил №162, п. 3.9 Правил № 961, п. 9.1.1, 9.1.3, 12.1, 12.2.4 ГОСТ Р 8.740- 2011, п. 4.1 договора поставки газа от 11.04.2017 №К19-2-1342/17, объем поставленного газа в августе 2017 года при неисправности узла учета газа правомерно определен Газпромом по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ.

Также в соответствии с п. 4.8 Договора поставки газа от 11.04.2017 ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

В силу п. 25 Правил № 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Газпром не является обслуживающей организацией и не заключает договоры на техническое обслуживание узла учета работы по контролю техническим состоянием датчиков перепада давления, следовательно у антимонопольного органа отсутствовали основания для квалификации действий Газпром как содержащих признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ.

Факт нарушения Газпромом п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ не подтвержден Управлением, соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

Оспариваемое Предупреждение Управления наносит ущерб экономическим интересам заявителя и возлагают на него обязанности, не предусмотренные Правилами № 162, Правил № 961, ГОСТ Р 8.740-2011, Законом №102-ФЗ.

Требование Управления в п. 2 оспариваемого Предупреждения от 16.11.2017 № 2727-1/12 в части «произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентом ООО «РСП-М АГРО» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения» суд считает вмешательством в гражданско-правовые отношения между сторонами договора поставки газа, регулируемые, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В данном случае, имеет место задолженность по оплате потребленного газа. Поставка природного газа, согласно материалам дела, осуществляется для нужд общества.

Эти вопросы подлежат рассмотрению между сторонами договора или в судебном порядке. Наличие разногласий при взыскании задолженности с ООО «РСП-М АГРО» не является злоупотреблением доминирующим положением общества. 

Суд первой инстанции правильно указал, что свои права и законные интересы абонент ООО «РСМ-М АГРО» имеет возможность защитить в судебном порядке при обращении в суд с соответствующим заявлением. Разногласия между обществом и ООО «РСП-М АГРО» в связи с исполнением договора поставки газа, имеют гражданско-правовой характер и, следовательно, подлежат рассмотрению в судебном порядке.

06.10.2017 ООО «РСП-М АГРО» обратилось в антимонопольный орган с заявлением об обязании Газпром осуществлять расчеты за поставленный газ по объекту ООО «РСП-М АГРО» как за август 2017 года, так и в дальнейшем по показаниям действующих, поверенных в установленном законом порядке средств измерений, установленных на объекте ООО «РСП-М АГРО», без использования датчиков перепада давления в составе узла учета (л.д.111 т.1).

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями определяются Правилами поставки газа, а также Правилами учета газа.

Указанные спорные отношения, возникли из договора поставки газа, имеют гражданско-правовой характер и, следовательно, подлежат разрешению в судебном порядке.

Системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Федерального закона № 135-ФЗ ограничена определенным кругом общественных отношений, тогда как нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Антимонопольному органу в рамках предоставленных законодательством полномочий не предоставлено право, разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, давать правовую оценку действиям сторон гражданско-правового договора, в то время как сложившиеся между хозяйствующими субъектами правоотношения прямо регламентированы положениям гражданского и процессуального законодательств.

Согласно п. 4 Постановления ВАС РФ от 30.06.2008 № 30, исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и ст. 3 и 10 Закона №135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно части 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения.

Законом №135-ФЗ организационные и правовые основы предупреждения и пресечения злоупотребления доминирующим положением на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства. Такими нарушениями, в частности, признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Из анализа материалов дела следует, что спорные правоотношения возникли из договора поставки газа, имеют гражданско-правовой характер и, сам по себе, факт несогласия ООО «РСМ-М АГРО» с предъявленными к оплате расчетами, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий, ограничение прав, ущемление интересов.

Спор, возникший между «РСП-М АГРО» и Газпромом не относится к компетенции антимонопольного органа, поскольку Управление осуществляет функции по защите конкуренции и не вправе совершать действия, направленные на разрешение сложившихся договорных отношений хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, исходя из системного толкования указанных выше норм Закона о защите конкуренции и части 2 пункта 5 Постановления №30, пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов относительно расчетов за оказываемые услуги. В связи, с чем управление не имело право заменять собой судебные органы и разрешать гражданский спор за пределами своей компетенции, в связи с чем оспариваемое решение и предписание управления являются неправомерными.

Данная правовая позиция согласуется с судебной практикой, в частности с определением ВС РФ от 27.04.2015 по делу №А53-9990/2014, постановлениями Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.02.2016 по делу №А53-8225/2015, от 17.12.2013 по делу №А53-8638/2013.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Апелляционная жалоба, не содержит довод являющихся основанием для отмены правильного решения суда первой инстанции, Все доводы жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену решения суда первой инстанции (часть 4 статьи 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «РСП-М АГРО» при подаче апелляционной жалобы была уплачена госпошлина в размере 3000 руб. Фактический уплате подлежит госпошлина в размере 1500 руб., в связи с чем излишне уплаченная госпошлина подлежит возвращению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 07.03.2019 по делу №А25-2634/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной по платежному поручению №33 от 03.04.2019 государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                              И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                            Л.В. Афанасьева

                                                                                                           Д.А. Белов