ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-163927/23-147-1320

город Москва

22 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО «РЖД»: ФИО1 (дов. № ЦДЗС-10/Д от 27.04.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/99670/23 от 27.11.2023 г.);

от третьего лица ООО «Олимпстрой»: не явились, извещены;

рассмотрев 21 мая 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО «РЖД»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2024 г. 

по делу № А40-163927/23-147-1320

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе 

о признании незаконными решения и предписания от 02 мая 2023 г. по делу № 223ФЗ171/23,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Олимпстрой», 

 

УСТАНОВИЛ:

02 мая 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Олимпстрой» (далее - ООО «Олимпстрой», третье лицо) на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», общество, заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО «РЖД» в 2023 - 2025 годах (номер извещения 355/ОКЭ-ЦДМВ/23, размещенное на сайте www.rts-te№der.ru) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение № 223ФЗ171/23 о признании жалобы ООО «Олимпстрой» обоснованной в части установления ненадлежащего порядка оценки заявок участников по подкритерию «Квалификация персонала» критерия «Квалификация участника» (пункты 1 решений); в действиях заказчика - ОАО «РЖД» признаны нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (пункты 2 решений).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику, оператору электронной площадки - обществу с ограниченной ответственность «РТС-Тендер» (далее - ООО «РТС-Тендер», оператор) обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения в соответствии с принятым решением от 02 мая 2023 г. по делу № 223ФЗ171/23 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 02 мая 2023 г. выдано предписание № 223ФЗ171/23, в соответствии с которым предписано заказчику, оператору отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии) (пункт 1 предписания); заказчику, оператору вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе (при наличии) (пункт 2 предписания); заказчику внести изменения в закупочную документацию (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 02 мая 2023 г. по делу № 223ФЗ171/23 (пункт 3 предписания); заказчику, оператору назначить новую дату и время окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, новую дату рассмотрения первых частей заявок, новую дату рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, новую дату проведения итогов конкурса, а также разместить на сайте оператора указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика (далее - Положение о закупке), принятым комиссией ФАС России решением от 02 мая 2023 г. по делу № 223ФЗ171/23. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 4 рабочих дня с даты совершения действий, указанных в пункте 3 настоящего предписания (пункт 4 предписания); заказчику, оператору продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 02 мая 2023 г. по делу № 223ФЗ171/23 (пункт 5 предписания); договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания (пункт 6 предписания).

Пунктом 7 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 02 мая 2023 г. по делу № 223ФЗ171/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Олимпстрой».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2024 г., в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО «РЖД» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие со стороны заказчика нарушений положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках при установлении порядка оценки заявок участников закупки по подкритерию «Квалификация персонала» критерия «Квалификация участника», поскольку перечень профессий (специальностей) был установлен с учетом специфики предмета закупки, связанной с обслуживанием систем моторвагонного подвижного состава, требуемых знаний и навыков для выполнения работ и позволяет объективно оценить наличие или отсутствие возможности выполнения работ надлежащего качества, обеспечения непрерывного процесса и своевременного технического обслуживания систем.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ОАО «РЖД» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представитель ООО «Олимпстрой» в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку действия заказчика по установлению в документации о закупке порядка оценки заявок по подкритерию «Квалификация персонала» критерия «Квалификация участника» не соответствуют требованиям Закона о закупках и приводят к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке предложения такого участника, а также ведет к ограничению конкуренции.

Судами установлено, что подпунктом 2.2 пункта 2 приложения 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию «Квалификация персонала» критерия «Квалификация участника» (далее – Подкритерий № 2), в соответствии с которым: «оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки по каждому лоту в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации.

Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки по каждому лоту, в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения  1.4 к Документации и оценивается путем деления количества персонала участника, задействованного при выполнении работ, имеющемся у каждого участника, на максимальное количество персонала, задействованного при выполнении работ из всех имеющихся у участников, по формуле, которая учитывает количество участников; количество баллов каждого участника; количество персонала, задействованного при выполнении работ, имеющегося у каждого участника; максимальное количество персонала, задействованного при выполнении работ из всех имеющихся у участников; максимально возможное количество баллов.

В случае отсутствия в составе заявки участников закупки заполненных форм согласия на обработку персональных данных и/или в случае не заполнения граф формы сведений о квалифицированном персонале (приложение  1.3 к Документации), сведения о данных специалистах не будут учитываться при оценке по подкритерию «Квалификация персонала».

При отсутствии документов, указанных в подпункте 2 пункта 2 приложения 1.4 к Документации, в составе заявки участников, подтверждающих наличие квалифицированного персонала, баллы не начисляются.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала, указанного в пункте 2.2 приложения 1.4 к Документации, участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 к Документации; гражданско-правовые договоры и/или трудовые договоры с работниками и/или иные договоры на оказание услуг по предоставлению персонала; в случае предоставления участником специалистов, являющихся иностранными гражданами, представить копии патентов, выданных в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (копия основной и оборотной стороны патента); действующие документы, подтверждающие присвоение профессии и/или квалификацию квалифицированного персонала, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, а именно: диплом и/или свидетельство и/или удостоверение о повышении квалификации и/или диплом о профессиональной переподготовке и/или иные документы, подтверждающие присвоение профессии и/или квалификацию.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, при сопоставлении заявок по критерию оценки «Квалификация персонала» оценка осуществляется в совокупности на основании сведений в отношении всех лиц, выступающих на стороне участника.

Документы, перечисленные в подпунктах 1 - 2 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации, представляются в электронной форме в составе конкурсной заявки.

В соответствии с порядком оценки по Подкритерию № 2 к оценке принимаются сведения в отношении специалистов следующих наименований профессий: «слесарь по обслуживанию и ремонту подвижного состава», «слесарь-электрик по ремонту электрооборудования», «сборщик изделий электронной техники».

При этом в Документации отсутствует порядок установления заказчиком соответствия специалистов иных наименований профессий требованиям документации, что ставит участников закупки исключительно в зависимость от волеизъявления заказчика.

В этой связи судами сделаны выводы о том, что установление подобного порядка оценки ограничивает возможность участников закупки в предоставлении сведений в отношении сотрудников с иными наименованиями профессий, способных обеспечить надлежащее выполнение работ по предмету закупки, например, «электромонтер охранно-пожарной сигнализации», «электромонтажник слаботочных систем», поскольку в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами среднего профессионального образования по указанным профессиям, утвержденными приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 02 августа 2013 г. № 691 и приказом Министерства просвещения Российской Федерации от 11 ноября 2022 г. № 9.69 соответственно, специалисты с указанными наименованиями профессий обладают профессиональными компетенциями, соответствующими перечню выполняемых работ по договору, заключаемому по результатам конкурса.

Таким образом, установленный заказчиком порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию № 2 создает дискриминационные условия, ставит участников закупки в неравное положение, сужает количество потенциальных участников, обладающих необходимым квалифицированным персоналом для выполнения работ в рамках заключаемого договора и не позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам конкурса

Установив указанные обстоятельства, а также приняв во внимание, что заказчиком не представлено сведений и доказательств, подтверждающих невозможность выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики моторвагонного подвижного состава сотрудниками, обладающими достаточными компетенциями, при этом имеющими иные наименования профессий, суды пришли к выводу о наличии в действия заказчика нарушений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и о законности оспариваемых решения и предписания.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие заявителя с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2024 г. по делу № А40-163927/23-147-1320 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО «РЖД» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          Р.Р.Латыпова

                                                                                                          Е.Е.Шевченко