﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5592/2021

26 ноября 2021 года

г. Хабаровск

        

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Головниной Е.Н.

судей Мельниковой Н.Ю., Серги Д.Г.

при участии:

от истца (онлайн): Тубольцевой Н.А. – представителя по доверенности от 10.02.2021,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСК»

на решение Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2021

по делу № А51-682/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Анастазис»                  (ОГРН: 1022502278028, ИНН: 2540045730, адрес: 690002, Приморский край, г. Владивосток, пр-кт Красного знамени, д. 61Ж, каб. 8Б)

к обществу с ограниченной ответственностью «ДСК»                                       (ОГРН: 1122543004100, ИНН: 2543003576, адрес: 690910, Приморский край, г. Владивосток, п. Трудовое, ул. Пшеницына, д. 113)

о взыскании убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков и неустойки по договору подряда    

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Анастазис» (далее - ООО «Анастазис», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ДСК» (далее – ООО «ДСК», ответчик) о взыскании 3 686 380 руб. убытков, состоящих из стоимости работ по устранению недостатков; 655 710 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда;      76 800 руб. расходов по оплате стоимости экспертизы. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021, оставленным в силе постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2021, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции от 01.04.2021 и апелляционное постановление от 06.07.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. По мнению заявителя, судами неверно истолковано положение пункта 8.5 договора о необходимости устранения подрядчиком недостатков, которые приняты, согласованы подрядчиком и не оспариваются им. Однако в настоящем случае  представитель подрядчика не согласился  с предъявленными дефектами и не зафиксировал их, не согласовал сроки и порядок их устранения. Полагает, что заказчик, утверждающий, что работы были выполнены с ненадлежащим качеством, должен был инициировать проведение судебной экспертизы, при этом проведение внесудебной экспертизы с взятием проб в отсутствие подрядчика, без надлежащей фиксации места взятия проб, считает недопустимым, соответственно протокол испытаний №109.971 от 06.06.2019, представленный истцом в материалы дела, не может являться допустимым доказательством по делу. Уведомление истца от 28.09.2020 ошибочно расценено судами в качестве требования об устранении недостатков, поскольку  в нем подрядчику было предложено лишь направить своего представителя  для составления акта,  фиксирующего дефекты, в этой связи полагает, что со стороны подрядчика отсутствует какое-либо неисполнение по договору. 

Истец в письменном отзыве на кассационную жалобу представил возражения в отношении отраженных в ней доводов, отметив, что ответчиком  каких-либо доказательств в обоснование своей позиции не представил, стоимость  работ по устранению недостатков не оспорил, ходатайство о проведении экспертизы не заявлял.

Также в суд округа поступило ходатайство ответчика о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя. 

В заседании суда округа, проведенном посредством веб-конференции, представитель настаивал на оставлении без удовлетворения кассационной жалобы ответчика по мотиву несостоятельности изложенных в ней доводов.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителя истца, на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и подтверждается материалами, между ООО «Анастазис» как заказчиком и ООО «ДСК» как исполнителем 12.04.2019 заключен договор подряда № 2019-003 (далее – договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства произвести своими силами и материалами работы по устройству асфальтобетонного покрытия, согласно сметному расчету (приложение № 1), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ по актам выполненных работ установленной формы КС-2, КС-3 и оплатить их в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Адрес объекта работ зафиксирован сторонами в пункте 1.2 договора:               г. Владивосток, ул. Вострецова 36. Объем, характер, стоимость работ определяется настоящим договором. Ориентировочная площадь производства работ составляет 10 000 м², при толщине асфальтобетона – не менее 5 см.

В комплекс работ по устройству асфальтобетонного покрытия входит: проведение подготовительных работ; устройство основания; обустройство дренажной системы, ливневой канализации, бордюров, установка люков; асфальтирование горячей асфальтобетонной смесью; уплотнительные работы с применением специализированной техники. 

Цена договора за весь объем работ является твердой и составляет         11 000 000 руб., в том числе НДС (пункт 2.1 договора). 

В пункте 5.1.6 договора сторонами определено, что исполнитель обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ законные указания заказчика, которые заносятся в соответствующие журналы. В разумный срок устранять установленные предписанием заказчика и обнаруженные им недостатки в выполненной работе и иные отступления от условий настоящего договора. 

Согласно пункту 8.1 договора подрядчик гарантирует высокое качество работ, выполненных по настоящему договору, и своевременному устранению за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока. Гарантийный срок на качество выполненных работ 3 года. 

Гарантийный срок начинается с даты приемки заказчиком всего объема работ по договору (пункт 8.2 договора). 

Как следует из пункта 8.5 договора, если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные по причинам, зависящим от подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения дефектов. Срок устранения дефектов в любом случае не может превышать один месяц с момента составления указанного в настоящем пункте акта.

В случае не направления подрядчиком  своего представителя либо при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт, делая отметку об отказе подрядчика от его подписания. В этом случае заказчик имеет право устранить дефекты  силами другой организации за счет подрядчика (пункт 8.6 договора).

Также судами установлено, что между подрядчиком и заказчиком 29.04.2019 подписан акт о приемке выполненных по договору работ № 1, на основании которого подрядчик направил  заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 4 442 900 руб. 

С целью проверки качества работ 23.05.2019 заказчик заключил договор на проведение экспертизы качества образцов асфальтобетонного покрытия, выполненного подрядчиком с филиалом ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» Дальневосточный научноисследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству (Филиал ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» ДальНИИС). Стоимость экспертизы составила 76 800 руб.

В результате проведения исследования экспертом представлен протокол испытаний от 06.06.2019 № 109.971, из содержания которого  следует, что качество асфальтобетонной смеси не соответствует ГОСТ 9128-2013, а уплотнительные работы выполнены с нарушением технологии.

В этой связи 28.09.2020 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об устранении недостатков выполненных работ, выявленных в период гарантийного срока.

02.10.2020 заказчиком в присутствии представителя подрядчика составлен акт о выявленных недостатках выполненных работ, в котором были отражены недостатки выполненных работ с указанием срока для устранения недостатков – в течение 10 рабочих дней. Представитель подрядчика в данном акте указал на несогласие с зафиксированными недостатками и необходимость проведения повторной экспертизы.

Поскольку выявленные недостатки не устранены в установленный срок,  заказчик направил подрядчику уведомление (претензию) о расторжении договора и выплате неустойки от 24.11.2020 исх. № б/н, которое получено последним 02.12.2020.

Для устранения недостатков выполненных подрядчиком работ,  03.11.2020 между ООО «Анастазис» и ООО «Вираж Ко ЛТД» заключен договор подряда № 03/11-ДУ на выполнение работ по укладке (замене) асфальтового покрытия, в рамках которого осуществлен демонтаж асфальтобетонного покрытия площадью 1585 кв. м, что подтверждается актом о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 04.11.2020, справкой о стоимости выполненных работ № 1 от 04.11.2020. Стоимость работ по демонтажу составила 1 143 200 руб. 

По договору подряда № 03/11 -ПУ на выполнение работ по укладке (замене) асфальтового покрытия от 03.11.2020, заключенного между ООО «Анастазис» и ООО «Вираж Ко ЛТД», последним выполнены работы по укладке (замене) асфальтобетонного покрытия площадью 1585 кв. м, что подтверждается актом о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 10.11.2020, справкой о стоимости выполненных работ № 1 от 10.11.2020. Стоимость работ по укладке (замене) асфальтобетонного покрытия площадью 1585 кв.м. составила 2 543 180 руб., из которых стоимость работ – 1 100 780 руб., стоимость материалов – 1 442 400  руб.

Сославшись на устранение допущенных подрядчиком недостатков работ посредством  привлечения третьего лица, заказчик обратился в суд   с требованием о взыскании с подрядчика 3 686 380 руб. убытков в размере стоимости работ по устранению недостатков, 655 710 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору и  76 800 руб. расходов по оплате стоимости экспертизы.

Суды двух инстанций на основании совокупности положений пункта 1 статьи 702, статьями 721-722 и пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, которые регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда, с предоставлением возможности заказчику  права на возмещение расходов, понесенных в связи с устранением недостатков, и согласованного сторонами пункта 8.5 договора об обязанности подрядчика устранить  недостатки работ, выявленные в пределах гарантийного срока,  пришли к выводу о правомерности обращения истца в суд с настоящим требованием.

Руководствуясь статьей 15 ГК РФ и разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» о порядке доказывания понесенных убытков, учитывая, что  факт ненадлежащего выполнения работ по договору ООО «Анастазис» подтвержден протоколом испытаний ФГБУ «ЦНИПИ» № 109.971 от 06.06.2019 и зафиксирован в акте о выявленных недостатках результата выполненных работ от 02.10.2020, при этом обстоятельства несения заказчиком расходов на демонтаж ООО «Вираж Ко ЛТД» асфальтобетонного покрытия уложенного ответчиком и последующую повторную укладку подтверждены договорами подряда № 03/11-ДУ и № 03/11-ПУ от 03.11.2020 (заключенными  между ООО «Анастазис» и ООО «Вираж Ко ЛТД») с подписанием актов о приемке выполненных ООО «Вираж Ко ЛТД» работ, требование истца в части взыскания с ответчика убытков в размере 3 686 380 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Суд округа не усматривает правовых оснований для несогласия с данным выводом суда первой инстанции, поддержанным апелляционной коллегией.

Приведенный в опровержение указанного вывода судов довод кассационной жалобы о том, что судами неверно истолкован пункт 8.5 договора, который, по мнению заявителя, закрепляет обязанность подрядчика устранить выявленные недостатки работ только в случае, когда такие недостатки  приняты, согласованы подрядчиком и не оспариваются им, подлежит отклонению, поскольку данное условие договора приведено судами  в качестве одного из последствий выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества. 

Право заказчика на устранение выявленных недостатков силами другой организации за счет подрядчика, в случае уклонения последнего от их устранения,  следует из буквального содержания пункта 8.6 договора и абзаца 4 пункта 1 статьи 723  ГК РФ, согласно которому заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, при условии, что право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Доводы ответчика о невозможности принятия в качестве надлежащего доказательства протокола испытания ФГБУ «ЦНИПИ» № 109.971 от 06.06.2019, поскольку последний составлен в отсутствие представителя ООО «ДСК», без надлежащей фиксации места взятия проб, являлся предметом рассмотрения апелляционного суда и аргументированно отклонен.

В силу статьи 68  АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и качеству выполненных работ является заключение эксперта (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Поскольку из пунктов 12-13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что заказчик вправе представить возражения по качеству работ, ранее принятых им по двустороннему акту, апелляционный суд пришел к выводу о праве заказчика, без привлечения подрядчика, произвести экспертизу (испытание) результата выполненных работ для определения наличия недостатков выполненных работ, в том числе тех, которые не могли быть установлены заказчиком при приемке таких работ.

Суд округа поддерживает указанный вывод апелляционной коллегии ввиду отсутствия законодательного запрета на проведение заказчиком по договору подряда, несогласным с качеством выполненных работ, досудебной экспертизы.

Кроме того, с учетом осведомленности о наличии у заказчика обоснованных сомнений в качестве приятых работ  (что подтверждается уведомлением от 28.09.2020 об устранении недостатков выполненных работ, выявленных в период гарантийного срока и актом выявленных недостатках выполненных работ от 02.10.2020), подрядчик имел возможность провести собственное исследование уложенного асфальтобетонного покрытия (демонтаж которого произведен только в ноябре 2020 года). Между тем не реализация подрядчиком такой возможности не влечет обязанность суда признать недостоверным доказательством протокол испытания ФГБУ «ЦНИПИ» № 109.971 от 06.06.2019.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что уведомление истца от 28.09.2020, ошибочно расценено судами в качестве требования об устранении недостатков, поскольку  в нем подрядчику было предложено лишь направить своего представителя  для составления акта,  фиксирующего дефекты, в связи с чем на стороне подрядчика отсутствует какое-либо неисполнение по договору, также отклоняется судом округа. Из содержания названного уведомления от 28.09.2020 следует, что заказчик потребовал у подрядчика направить своего представителя для фиксации выявленных дефектов, согласования порядка и сроков их устранения. Дополнительно заказчик указал, что в случае неисполнения данного требования акт будет составлен заказчиком в одностороннем порядке, а дефекты будут устранены силами другой организации за счет подрядчика.

Таким образом, с учетом отсутствия со стороны ответчика аргументированных возражений о составе заявленных к взысканию убытков в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ, требование истца в данной части удовлетворено на законных основаниях. 

Поскольку факт несения истцом расходов в размере 76 800 руб. на оплату проведения положенного в основу оспариваемых судебных актов досудебного исследования, произведенного ФГБУ «ЦНИПИ» подтвержден договором №97-Д/07-05/19 от 23.05.2019, заключенным между ООО «Анастазис» и ФГБУ «ЦНИПИ» и платежным поручением  №328  от 24.05.2019, требование истца в части возмещения 76 800 руб. расходов по оплате стоимости указанного исследования, также обоснованно удовлетворено судом первой инстанции. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 329, статьей 330 ГК РФ, а также пунктом 10.1 договора, согласно которому  в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости несвоевременно выполненных работ, принимая во внимание установленный по материалам дела  факт просрочки выполнения ООО «ДСК» работ по  устранению недостатков выполненных работ, требование истца о взыскании с ООО «ДСК» 655 710 руб. неустойки за период с 01.06.2019 по 01.11.2020 признано подлежащим удовлетворению.

В кассационной жалобе доводов, опровергающих правильность вывода судов в части взыскания неустойки  и расходов на оплату экспертного исследования, не приведено.

С учетом изложенного, суд округа считает, что при принятии обжалуемых судебных актов судами обеих инстанций с достаточной полнотой установлены все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, правильно применены нормы материального права, регулирующие правоотношения сторон.

Нарушений либо неправильного применения судами норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2021 по делу № А51-682/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Е.Н. Головнина                   

Судьи                                                                                    Н.Ю. Мельникова         

 

	Д.Г. Серга