ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35293/2021

№ 09АП-35292/2021

г. Москва                                    № А40-239698/16

21.07.2021г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14.07.2021г. 

Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2021г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.Ц.Бальжинимаевой, 

судей А.А.Комарова,  Ю.Л.Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «СМУ-9», ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2021г. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, вынесенное в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «СМУ-9»,

при участии в судебном заседании: согласно протоколу,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2018г. общество с ограниченной ответственностью «Строительное управление 9» (далее - ООО «СМУ-9», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2018г. конкурсным управляющим утвержден ФИО3.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018г. определение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2018г. по делу №А40-239698/16 отменено; исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО «СМУ-9» возложено на ФИО4

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление и.о. конкурсного управляющего должника о привлечении Михина Н.В., Минаева А.А., Морозова Ю.А., Шрамко Ю.В. и Дудкина С.А. солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СМУ-9».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2021г. доказанным признано наличие оснований для привлечения Михина Н.В., Минаева А.А., Шрамко Ю.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «СМУ-9»; в остальной части в удовлетворении заявления судом первой инстанции отказано; производство по обособленному спору по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением конкурсный управляющий ООО «СМУ-9» и Шрамко Ю.В. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в обжалуемых ими частях.

И.о. конкурсного управляющего должника в своей апелляционной жалобе, не приводя ни одного довода, имеющего отношения к его фактическому несогласию с вынесенным определением Арбитражного суда города Москвы, просит его отменит в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 и ФИО8 

ФИО2 в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с определением Арбитражного суда города Москвы в части, касающейся привлечения его к субсидиарной ответственности. По мнению заявителя апелляционной жалобы суд первой инстанции неправильно квалифицировал статус ФИО2, как контролирующее должника лицо. Кроме того, ФИО2 повторяет свои доводы, приводимые в суде первой инстанции, об отсутствии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего должника и Шрамко Ю.В. свои апелляционные жалобы поддержали по доводам, изложенным в них, просил определение суда первой инстанции от 12.04.2021г. отменить в обжалуемых частях. Кроме того, представитель конкурсного управляющего ООО «СМУ-9» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительной апелляционной жалобы, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано протокольно. 

Представитель кредитора ГУП Московский Метрополитен на доводы апелляционных жалоб возражал по мотивам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве,  просил определение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения.

Представитель ФИО8 просил оставить обжалуемое определение без изменения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле не заявлены возражения о пересмотре судебного акта в части, касающейся отказа в привлечении ФИО7 и ФИО8 к субсидиарной ответственности, а также в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения определения арбитражного суда в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, заявление и.о. конкурсного управляющего должника о привлечении ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО2 и ФИО8 к субсидиарной ответственности основано на положениях статей 9, 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и мотивировано не исполнением указанными лицами обязанности по подаче заявления о банкротстве ООО «СМУ-9», по передачи документации должника конкурсному управляющему, а также совершением названными лицами действий, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего должника в части, касающейся привлечения ФИО5 и ФИО6 к субсидиарной ответственности, исходил из представления им достаточных доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение названных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

Данный вывод Арбитражного суда города Москвы сторонами не оспаривается, законность судебного акта в указанной части судом апелляционной инстанции проверке не подлежит.

При этом суд первой инстанции также признал доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности, но не нашел оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СМУ-9» ФИО7 и ФИО8

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы. 

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон № 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта). 

Такой подход согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 по делу № А40-151891/2014.

Таким образом, в настоящем споре подлежат применению положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», однако с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период в отношении ответчиков (статьи 9, 10 в редакции Закона № 134-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться: 

- в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; 

- в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; 

- в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 статьи 61.10, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 

иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В абзаце 2 пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) предусмотрено, что выгодоприобретатель может быть признан контролирующим должника лицом только в том числе, если извлеченная выгода от недобросовестных действий руководителя должника была существенной (относительно масштабов деятельности должника).

Согласно пункту 3 Постановления № 53 лицо подлежит признанию контролирующим должника, если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под его влиянием, оно определило существенные условия этих сделок. 

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. 

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В соответствии со статьей 19 Закона о банкротстве к заинтересованным по отношению к должнику лицам признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. 

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц. 

Заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга (пункт 3 статьи 19 Закона о банкротстве).

По смыслу положений статьи 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц должника входят как непосредственно участники, органы управления должника, так и любые другие лица, которые входят в группу с одним и тем же лицом (не обязательно должником, но и другими лицами), а также другие лица, входящие с любым из таких третьих лиц в группу по какому-либо признаку.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018г. № 308-ЭС17-6757 (2,3), в том случае, когда ответчики по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности не являлись непосредственно ни участниками (учредителями), ни руководителями должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения их к субсидиарной ответственности, в числе прочего, доказыванию подлежит отнесение их к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью. 

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица, в связи с чем в такой ситуации судам следует проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. 

О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Соответственно, связи между непосредственно должником и лицом, входящим с ним в одну группу, могут быть опосредованы и существенно отдалены.

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ФИО7 являлся генеральными директорами ООО «СМУ-9» в период с 29.09.2014г по 06.10.2014г., что свидетельствует о том, что он относится к контролирующим должника лицам.

ФИО2 являлся генеральными директорами ООО «СМУ-9» в период с 04.07.2012г. по 06.03.2013г.

Также согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО «СМУ-9» входит в группу лиц ООО ГК «Партнер».

Из объяснений ФИО5, предоставленных на судебном заседании 28.08.2019г. и отраженных судом в определении от 29.08.2019г., вопросами ведения финансово-хозяйственной деятельности должника занимался конечный бенефициар группы компаний «Партнер», в которую входило ООО «СМУ-9», ФИО2 даже после освобождениям им должности генерального директора. 

Возможность влияния ФИО2 на принятие решений должником также подтверждается документами, предоставленными 19.12.2019г. со стороны МУ МВД России «Щелковское» в рамках спора об истребовании документов, согласно которым в результате обыска 24.05.2018г. в жилище ФИО2 по адресу: Алтайский край, г. Барнаул, Плодопитомник, ул. Тенистая, д.1 было обнаружено и изъято 50 коробок с финансовой документацией, относящихся к организациям, входящим в структуру группы компаний «Партнер», в том числе к ООО «СМУ-9», НПО «Индустрия», ООО «ПартнерРазвитие», ООО УК «Партнер-Сервис», ООО «Аспект», ООО «ПГ Восток», ООО «ЭкспертПартнер».

Кроме того, и.о. конкурсного управляющего выявлен ряд перечислений денежных средств общим размером 46 435 830 руб. с расчетного счета должника № 40702810100000230920 АКБ «РосЕвроБанк» (АО) в пользу ФИО2 в период с 15.06.2015г. по 01.02.2016г. с назначением платежей «предоставление процентного займа по договору займа».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2019г. установлено, что ФИО2 подписывал договоры на поставку материалов №2 от 05.09.2014г., а также выдавал за своей подписью доверенность №25 от 18.09.2014г. ФИО9 от имени ООО «СМУ-9». Однако, на указанную дату ФИО2 уже не являлся руководителем общества.

Также в рамках рассмотрения настоящего дела о банкротстве ООО «СМУ-9» судом неоднократно устанавливалась аффилированность ФИО2 и ООО «СМУ-9», создание формального документооборота с подконтрольными ФИО2, его родственникам и аффилированным лицам обществам.

При указанных основаниях суд первой инстанции правомерно признал ФИО2 контролирующим должника лицом.

Что касается ФИО8, то он занимал должность исполнительного директора, специализировался на подписании договоров подряда.

Таким образом, должность ФИО8 не относится к руководящим должностям общества. 

Доказательств наличия у ФИО8 полномочий принятия самостоятельных решений без ведома руководства общества в материалы дела не представлено.

Участие ФИО8 в деле №А41-7199/16 от имени должника и представление интересов на основании доверенности, выданной руководителем ООО «СМУ-9» - ФИО5, не является основанием для квалификации действий ФИО8 как самостоятельных в отсутствие контроля руководства ООО «СМУ-9».

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФИО8 не может быть признан контролирующим должника лицом.

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В ранее действовавшей норме статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 134-ФЗ) содержалось аналогичное основание привлечения к субсидиарной ответственности: «пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона».

Таким образом, порядок реализации ответчиками принадлежащих им субъективных прав в статусе контролирующих должника лиц подчинялся тем же правилам и ограничениям, которые действовали в соответствующие периоды совершения им вредоносных сделок. 

В этой связи рассмотрение основанного на абзаце втором пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве требования конкурсного управляющего является правомерным и не противоречит частноправовому принципу недопустимости придания обратной силы закону, поскольку не ухудшает положение ответчиков по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

При таких обстоятельствах в настоящем споре подлежат применению разъяснения, содержащиеся в Постановлении № 53, в той их части, которая не противоречит существу нормы статьи 10 Закона о банкротстве в приведенных выше редакциях.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

В силу норм пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

Конкурсный управляющий, либо кредиторы не обязаны доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункту 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве.

Материалами дела подтверждается, что к настоящему моменту в рамках дела о банкротстве ООО «СМУ-9 недействительными признаны перечисления должником в пользу контрагентов денежных средств на сумму 68 318 506,20 руб., совершенные в 2015-2016 г.г.

Кроме того, в рамках настоящего дела о банкротстве должника признаны недействительными сделками соглашения о передаче прав и обязанностей по договору подряда, договоры уступки прав требования (цессии), соглашения о зачете взаимных требований, в результате заключения которых должник либо лишился активов, либо прекратились обязательства контрагентов перед ним. При этом судом была установлена аффилированность должника, этих контрагентов и ФИО2, а также установлен факт создание фиктивной документации для подтверждения по существу мнимых сделок и последующей мнимой уступки права по сделкам в пользу аффилированных обществ.

Кроме того, и.о. конкурсного управляющего были выявлены сделки на общую сумму 1 535 920 руб. по переводу денежных средств контрагентам, которые в дальнейшем были исключены из ЕГРЮЛ налоговыми органами в связи с наличием признаков недействующего юридического лица, что не позволило оспорить данные сделки в судебном порядке. 

Также в период с 26.07.2016г. по 12.10.2016г. должником с расчетного счета № 

<

***> «СДМ-Банк» (ПАО) совершены операции с использованием чековой книжки по выдаче наличных денежных средств на общую сумму 5 330 000 руб.; доказательств направления денежных средств на нужды общества в материалы дела не представлено.

В период с 14.06.2016г. по 18.08.2016г. должником с расчетного счета № 

<

***> произведена выдача денежных средств физическим лицам на общую сумму 2 421 100 руб.; доказательств целевого использования денежных средств суду не представлено.

И.о. конкурсного управляющего был также выявлен ряд перечислений (денежных средств общим размером 46 435 830 руб. с расчетного счета должника № 40702810100000230920 АКБ «РосЕвроБанк» (АО) в пользу ФИО2 с 15.06.2015г. по 01.02.2016г. (в период исполнения обязанностей генерального директора ФИО6) с назначением платежей «предоставление процентного займа по договору займа». 

Однако заемные денежные средств возвращены не были, проценты за пользование этими займами ФИО2 также не уплачивались. Факт не возврата денежных средств ФИО2 не отрицалось.

Таким образом, в материалах дела представлены надлежащие доказательства то, что благодаря действиям генеральных директоров ООО «СМУ-9» под руководством бенефициара группы компаний «Партнёр» ФИО2 был осуществлен вывод активов должника на счета ФИО2, на подконтрольные ему и его родственников компании, сформирована фиктивная документация с целью получения контроля над процедурой банкротства и уменьшения голосов независимых кредиторов. Ответчиком была получена выгода в результате осуществления указанной схемы ведения бизнеса.

При этом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации ФИО2 не представлено доказательств отсутствия его вины в совершении указанных действий.

В связи с чем ФИО2 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за осуществление действий, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Что касается ФИО7 суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательства подписания им каких-либо документов и/или принятия ключевых решений. 

При этом ФИО7 занимал должность генерального директора менее 1 месяца (с 29.09.2014г. по 06.10.2014г.).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод об отсутствии фактического и юридического контроля ФИО7 над деятельностью общества, что исключает возможность привлечения ФИО7 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СМУ-9».

В пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; 

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; 

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; 

- имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Заявление должника должно быть направлено в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закон о банкротстве).

И.о. конкурсного управляющего указывает на то, что обязанность у ФИО2, как бенефициара и фактического контролирующего лица, по инициации досрочного заседания общего собрания участников Общества должна была быть исполнена не позднее 10.06.2016г.

Принимая во внимание искажение бухгалтерской отчетности, отсутствие имущества должника, что установлено в ходе процедур банкротства, а также наличие неисполненных обязательств на 01.05.2016г. перед контрагентами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на 01.05.2016г. руководитель должника должен был объективно определить наличие обстоятельства, невозможности исполнения должником денежных обязательств в полном объеме перед другими кредиторами, в случае удовлетворения требований одного кредитора или нескольких кредиторов.

При этом с 01.05.2016г. произошло наращивание задолженности, а именно возникли требования перед следующими кредиторами ООО «Главарендакран», ООО «СМК», ООО «Пожмонтаж», ГУП «Московский метрополитен», ООО «Демидов-парк», ГБУ «МосТрансПроект», ООО ТПК «Орбита», ФИО10.

Несмотря на то, что в рассматриваемый период ФИО2 не являлся участником общества, однако, учитывая степень его влияния на деятельность должника, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о намеренных действиях по уклонению ФИО2 от дачи соответствующих указаний действующему руководству должника.

Следовательно, ФИО2  подлежит привлечению к субсидиарной ответственности также за бездействие, выразившееся в уклонении от дачи указаний действующему руководству должника по направлению в суд заявления о банкротстве ООО «СМУ-9».

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно квалифицировал статус ФИО2, как контролирующее должника лицо, отклоняется, как противоречащий представленным в материалах дела доказательствам, а также обстоятельствам, установленным вступившими в законную силу судебными актами.

Все доводы апелляционной жалобы ФИО2 об отсутствии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным выше.

И.о. конкурсного управляющего должника в своей апелляционной жалобе не приводит ни одного довода, имеющего отношения к его фактическому несогласию с вынесенным определением Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции определения в обжалуемой части с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266 – 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы  от 12.04.2021г. по делу № А40-239698/16 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «СМУ-9», ФИО2 -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:     Ж.Ц.Бальжинимаева 

Судьи:     А.А.Комаров

                                                                                                       Ю.Л.Головачева