ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-14770/2021

Дело № А40-161222/20

г. Москва

21 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «ФортеИнвест»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2021 по делу № А40-161222/20

по заявлению АО «ФортеИнвест»

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 01.01.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 12.01.2021; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «ФортеИнвест» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.05.2020 № 1.

Решением суда от 27.01.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО «ФортеИнвест» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в период с 15.05.2019 по 15.08.2019 Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 проведена камеральная налоговая проверка АО «ФортеИнвест» на основе налоговой декларации по акцизам на автомобильный бензин, дизельное топливо, моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей, прямогонный бензин, средние дистилляты, бензол, параксилол, ортоксилол, авиационный керосин, природный газ, автомобили легковые и мотоциклы за апрель 2019 года, а также документов и пояснений, представленных сопроводительным письмом от 15.05.2019 № 14-01/977-19, банковской гарантии № 54/0000/0008/587-363, представленной 15.05.2019, а также имеющихся в Инспекции документов, полученных в ходе камеральной проверки. 

По окончанию налоговой проверки составлен Акт налоговой проверки от 29.08.2019 № 58. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и Возражений на Акт проверки, инспекцией принято Решение № 20 от 21.10.2019 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам мероприятий было вынесено Дополнение к Акту налоговой проверки № 58/1 от 12.12.2019 , после рассмотрения которых, было вынесено Решение № 1 от 31.01.2020 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было вынесено Дополнение к акту налоговой проверки № 58/2 от 24.03.2020г.

После рассмотрения материалов налоговой проверки, инспекцией было отменено Решение № 123 от 16.05.2019., и принято Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.05.2020 № 11. 

Указанным решением налогоплательщику доначислен акциз на нефтяное сырье в сумме 11 624 592 руб. и проценты в порядке пункта 14 статьи 203.1 НК РФ в сумме 1 508 489,86 руб.

Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 2 324 918 руб. 

Решением ФНС России от 30.06.2020 № КЧ-4-9/10544@ апелляционная жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения, решение Инспекции № 11 от 08.05.2020 без изменения.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа о том, что при расчете акциза должны учитываться объемы образования серы.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 179 НК РФ налогоплательщиком акциза признаются организации. В силу пункта 1 статьи 187 НК РФ налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара.

К подакцизным товарам в силу пункта 13.1 статьи 181 НК РФ относится нефтяное сырье.

Операции, которые являются объектами налогообложения, указаны в статье 182 НК РФ.

Налоговые ставки установлены статьей 193 НК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 193 НК РФ при определении коэффициента Спю, используемого для расчета ставки акциза на нефтяное сырье, учитывается количество нефтяного сырья (VHC), направленного на переработку за налоговый период, и количество нефтепродуктов (по видам - Vn6, VCB, VKC, VT), произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку, и реализованных (переданных) в налоговом периоде.

В соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ при расчете коэффициента Спю, используемого для определения ставки акциза на нефтяное сырье, применяется показатель VT - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде, выраженное в тоннах.

Для целей указанного пункта определение видов произведенных и реализованных налогоплательщиком продуктов переработки нефтяного сырья, в частности показатель VT осуществляется им самостоятельно в порядке, установленном Правительством Российской Федерации на основе единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС).

Согласно пункту 4 Правил определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2018 № 1729, налогоплательщик соотносит код ТН ВЭД ЕАЭС с условным обозначением вида продукции согласно приложению и определяет показатель, в том числе VT, соответствующий виду произведенных и реализованных продуктов переработки нефтяного сырья.

В приложение к Правилам указаны иные жидкие продукты переработки нефтяного сырья (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых составляет по массе не менее 85 процентов) или твердые продукты переработки нефтяного сырья (за исключением кальцинированного (прокаленного) кокса) (при температуре 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба) для которых выбираются соответствующие им коды ТН ВЭД ЕАЭС, относящиеся к товарным позициям, не поименованные в приложении к Правилам.

Таким образом, если сера техническая газовая комовая сорт 9950 (2503 00 900 0), сера техническая газовая, гранулированная сорт 9998 (2503 00 900 0) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то объем ее реализации учитывается в составе показателя VT. 

Однако, Общество обращаясь с заявлением в суд указывало, что в процессе переработки углеводородного сырья сера не является продуктом, полученным из углеводородного сырья, а является продуктом очистки, выделения побочных элементов из нефтяного сырья для улучшения качества продуктов, получаемых из нефтяного сырья; установка производства серы входит в состав установки Гидрокрекинга, но по своему функциональному значению не работает, как единый технологический процесс гидрокрекинга; событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, отсутствует, соответственно привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а так же начисление процентов, является неправомерным.

Между тем доводы Общества не соответствуют законодательству и фактическим обстоятельствам настоящего дела. 

Довод Заявителя о том, что «с учетом физико-химических показателей продукта, процесса его производства ДГКмБ относится к светлым нефтепродуктам, содержит не менее 55% (массовый) смеси ароматических углеводородов, основным из которых являются бензол, толуол, этилбензол, мета-ксилол, параксилол, ортоксилол и не может быть отнесен к темным нефтепродуктам» является необоснованным ввиду нижеследующего. 

Согласно пункту 8 статьи 193 НК РФ, если иное не установлено в данном пункте, ставка акциза на нефтяное сырье (Анс) определяется налогоплательщиком в рублях за 1 тонну по формуле:

Анс = ((Цнефть х 7,3 -182,5) х 0,3+ 29,2) х Р х Спю х Ккорр х Крег, где Спю - удельный коэффициент, характеризующий корзину продуктов переработки нефтяного сырья. 

При этом Спю определяется по формуле: Сто = (Уне - 0,55 х Упб - 0.3 х Уев - 0,065 х Укс - Ут) Уне,

где Vcb - количество товарного бензина, легких и средних дистиллятов в жидком виде (при температуре 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба), бензола, толуола, ксилола, масел смазочных, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданы налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам в налоговом периоде), выраженное в тоннах; 

Vt - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-третбутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданы налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам в налоговом периоде), выраженное в тоннах.

Таким образом, вышеуказанные положения статьи 193 НК РФ с учетом отсутствия в главе 22 «Акцизы» НК РФ определений «темные» «светлые» нефтепродукты свидетельствуют о том, что показатели Vcb и Vt носят условный характер и не подразумевают под собой отнесение к ним только светлых нефтепродуктов, либо только темных нефтепродуктов. 

Вместе с тем, Инспекция обращает внимание на то, что налоговым органом не оспариваются физико-химические характеристики, спорного ДГКмБ, так же как и не делается каких-либо выводов о том, что ДГКмБ является темным нефтепродуктом.

Довод Общества о том, что «в связи с тем, что код ТНВЭД 2707 50 900 О не был поименован в Правшах определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком нефтепродуктов при расчете корзины Vce, то АО «ФортеИнвест» правомерно не включило Дистиллят газового конденсата марки Б, вид 3 в расчет определения коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов переработки нефтяного сырья» является несостоятельным в силу следующего. 

Для целей пункта 8 статьи 193 НК РФ определение видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья (Vn6, Vcb, Vkc, Vt) осуществляется им самостоятельно в порядке, установленном Правительством Российской Федерации на основе единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС). 

В соответствии с пунктом 2 «Правил определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья», утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2018 N 1729 (далее - Правила) налогоплательщик определяет виды произведенных и реализованных (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья с учетом физико-химических характеристик произведенных (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья.

Кроме того, согласно вышеуказанным Правилам к показателю Vt относятся прочие товарные позиции, не поименованные в приложении к Правилам, а именно иные жидкие или твердые продукты переработки нефтяного сырья, что коррелируется с определением показателя Vt в соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ. 

Согласно Акту выполненных работ от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1, а так же Акту приема-передачи товарных нефтепродуктов от 30.04.2019 № 4/ПР, ДГКмБ является товарным нефтепродуктом, произведенным из нефтяного сырья, что Заявителем не оспаривается. 

В обоснование правомерности своей позиции, налогоплательщик ссылается на предварительное решение Центральной энергетической таможни от 30.01.2017 № 01- 18/843 (далее - предварительное решение от 30.01.2017 № 01-18/834) по классификации спорного товара. 

Налоговым органом не оспаривается правомерность присвоения АО «ФортеИнвест» ДГКмБ кода ТН ВЭД ЕАЭС - 2707 50 900 0, а так же не делается выводов о том, что спорный нефтепродукт следует классифицировать по другому коду ТН ВЭД ЕАЭС. 

Кроме того, предварительное решение от 30.01.2017 № 01-18/834 Центральной энергетической таможни не определяет порядок учета объемов ДГКмБ в показателях коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов переработки нефтяного сырья, при расчете ставки акциза на нефтяное сырье в соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ. 

Таким образом, исходя из того, что ДГКмБ является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, его объем должен учитываться при определении показателя Vt, как иной жидкий продукт переработки нефтяного сырья в соответствии с Правилами, которыми к показателю Vt относятся прочие товарные позиции, не поименованные в приложении к Правилам, что соответствует положениям пункта 8 статьи 193 НК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 193 НК РФ показатель Vt определен, как количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданы налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам в налоговом периоде), выраженное в тоннах. 

Таким образом, вышеуказанное положение статьи 193 НК РФ не ставит в зависимость включение в него продуктов переработки нефтяного сырья от обложения их таможенными пошлинами. 

Статьей 3.1 Закона Российской Федерации от 21.05.1993 N 5003-1 «О таможенном тарифе» определен порядок установления ставок вывозных таможенных пошлин на нефть сырую и отдельные категории товаров, выработанных из нефти, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации. 

Таким образом, порядок исчисления таможенных пошлин урегулирован нормами таможенного законодательства.

В пункте 2 статьи 1 НК РФ указано, что Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает систему налогов и сборов, страховые взносы и принципы обложения страховыми взносами, а также общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации. 

Ввиду вышеизложенного, порядок расчета ставки акциза на нефтяное сырье и предоставление вычета по соответствующему налогу, регламентированы положениями главы 22 «Акцизы» НК РФ. 

Таким образом, ссылка Общества на то, что ДГКмБ не должен включаться в показатель Vt при расчете ставки акциза на нефтяное сырье, так как спорный нефтепродукт не облагается таможенной пошлиной, является несостоятельной.

Довод Заявителя о том, что «сера не является продуктом, полученным из углеводородного сырья, а является продуктом очистки, выделения побочных элементов из нефтяного сырья для улучшения качества продуктов, получаемых из нефтяного сырья» является несостоятельным ввиду нижеследующего. 

В соответствии с 8 статьи 193 НК РФ ставка акциза на нефтяное сырье (АНС) определяется налогоплательщиком в рублях за 1 тонну по формуле: 

Анс = ((Цнефтъ х 7,3 - 182,5) х 0,3+ 29,2) х Рх Спю х Ккорр хКрег.

Спю - удельный коэффициент, характеризующий корзину продуктов переработки нефтяного сырья. 

Спю определяется по формуле: Спю = (Уне - 0,55 х Упб - 0,3 х Уев - 0,065 х Укс - Ут) Уне,

где, Vt - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданы налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам в налоговом периоде), выраженное в тоннах. 

Таким образом, в показателе Vt учитываются в том числе иные жидкие или твердые продукты переработки нефтяного сырья.

Установка производства серы входит в состав комплекса Гидрокрекинга, что налогоплательщиком не оспаривается. 

Ввиду вышеизложенного, процессы очистки нефтяного сырья от сернистых соединений, входят в понятие переработки нефтяного сырья. 

Необходимо отметить, что после очистки нефтепродуктов от сернистых соединений, в целях получения серы, как конечного продукта, в том числе с целью реализации, требуется ее дальнейшая переработка, которая осуществляется на всех нефтеперерабатывающих заводах, имеющих установки очистки (производства) серы.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, так как выделяется из нефтяного сырья. 

Однако следует учитывать, что из нефтяного сырья также выделяются - бензиновые, дизельные, керосиновые и другие фракции. 

В этой связи из такой логики налогоплательщика, следует, что бензиновые, дизельные, керосиновые фракции также не являются продуктами переработки нефтяного сырья, что противоречит нормативно-техническим актам, регламентирующим производство перечисленных фракций.

В соответствии с пунктом 1.3. договора на переработку (далее - договор от 08.06.2011 № 43204-10/11-1) от 08.06.2011 № 43204-10/11-1, заключенного между АО «ФортеИнвест» (Заказчик) и ПАО «Орскнефтеоргсинтез» (Завод) под переработкой сырья понимается выполнение ПАО «Орскнефтеоргсинтез» всех операций, начиная с приемки сырья и заканчивая отгрузкой товарных нефтепродуктов. 

Наименование и количество товарных нефтепродуктов, вырабатываемых ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в течение отчетного месяца, указаны в приложениях, которые являются неотъемлемой частью договора от 08.06.2011 № 43204-10/11-1.

Согласно пункту 5 Акта выполненных работ от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 в процессе переработки нефтяного сырья в апреле 2019 года Завод (ПАО «Орскнефтеоргсинтез») выработал для Заказчика (АО «ФортеИнвест») в числе прочих товарных нефтепродуктов серу техническую газовую комовую (сорт 9950), серу техническую газовую комовую (сорт 9998), серу техническую газовую гранулированную (сорт 9998). 

Согласно пункту 1 Акта приема-передачи товарных нефтепродуктов от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в апреле 2019 года передал АО «ФортеИнвест» в числе прочих товарных нефтепродуктов серу техническую газовую комовую (сорт 9950) в количестве 862,150 т., серу техническую газовую комовую (сорт 9998) в количестве 207, 750 серу техническую газовую гранулированную (сорт 9998) в количестве 448,296 т.

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов следует, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950), сера техническая газовая комовая (сорт 9998), сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья. 

Ввиду вышеизложенного, учитывая, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950), сера техническая газовая комовая (сорт 9998), сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то ее объем учитывается в составе показателя Vt.

В своем заявлении АО «ФортеИнвест» указывает на то, что «нефть представляет собой сложную углеводородную смесь с примесями азотистых, кислородных и сернистых соединений, а также незначительного количества металлов». 

В целях исчисления ставки акциза на нефтяное сырье (Анс) и определения налоговой базы, налогоплательщик определяет объем нефтяного сырья (Vhc) в массе нетто в тоннах, за вычетом воды, солей и механических примесей, но с учетом объемов серы.

Таким образом, налогоплательщик считает возможным при определении объемов нефтяного сырья (Vhc) в целях принятия к вычету акциза на нефтяное сырье, учитывать в нем объемы серы, но не учитывать ее при определении удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов нефтяного сырья, в показателе Vt, апеллируя тем, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, а является примесью, побочным продуктом. 

Вместе с тем такой подход налогоплательщика, по учету серы в объемах нефтяного сырья (Vhc), является противоречащим его же позиции, что сера это примесь, и она не может являть продуктом переработки нефтяного сырья и учитываться в показателе Vt.

Исходя из такой логики налогоплательщика следует, что он не должен включать серу и в объем нефтяного сырья (Vhc). 

Довод Заявителя о том, что «сероводород, из которого в результате получается сера, не может относиться к нефтяному сырью, а, следовательно, и сера не может относиться к продуктам, получаемым из нефтяного сырья» является необоснованным по следующим основаниям. 

Согласно пункту 1.2 договора от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» обязуется ежемесячно перерабатывать на своих производственных мощностях сырье АО «ФортеИнвест» в соответствии с условиями указанного договора.

В соответствии с Актом приема-передачи сырья от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 АО «ФортеИнвест» передало ПАО «Орскнефтеоргсинтез» для переработки следующее сырье: нефть, смесь нефтегазоконденсатная, смесь газоконденсатная тяжелая, конденсат газовый смесевой, конденсат газовый, тяжелый смесевой стабильный конденсат сернистый, углеводороды жидкие (композит газонефтеконденсатный стабильный) конденсат газовый смесевой компаундированный нефтью, топливо нефтяное АВТ, вид I, топливо нефтяное АВТ, вид II, топливо нефтяное АВТ, вид III, вакуумный газойль марка Б, вид 2, топливо нефтяное тяжелое экспортное вид I, дистиллят газового конденсата высококипящий, вид I.

Согласно пунктам 1 и 2 Акта выполненных работ от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» принял от АО «ФртеИнвест» для переработки сырье, поименованное в Акте приема-передачи сырья от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1. 

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов, не следует, что сероводород передается АО «ФортеИнвест» и вовлекается ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в производство, как отдельный вид сырья. 

В соответствии с пунктом 5 Акта выполненных работ от 30.04.2019 № 4/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в процессе переработки сырья указанного в пунктах 1 и 2 поименованного Акта выработал для АО «ФортеИнвест» в числе прочих товарных нефтепродуктов серу техническую газовую комовую (сорт 9950), серу техническую газовую комовую (сорт 9998), серу техническую газовую гранулированную (сорт 9998).

Таким образом, сера техническая газовая комовая (сорт 9950) и сера техническая газовая, гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, а не отдельно сероводорода, что подтверждается вышеуказанными документами налогоплательщика. 

Ввиду вышеизложенного, учитывая, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950), сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то ее объем учитывается в составе показателя Vт. 

В своем заявлении АО «ФортеИнвест» указывает на то, что «нефть представляет собой сложную углеводородную смесь с примесями азотистых, кислородных и сернистых соединений, а также незначительного количества металлов».

Также судом первой инстанции правомерно установлено, что в целях исчисления ставки акциза на нефтяное сырье (Анс) и определения налоговой базы, налогоплательщик определяет объем нефтяного сырья (Vнс) в массе нетто в тоннах, за вычетом воды, солей и механических примесей, но с учетом объемов серы.

Между тем позиция Общества является непоследовательной, так как при определении объемов нефтяного сырья (Vнс) им учитываются объемы серы, но при определении удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов нефтяного сырья, в показателе Vт, их учет уже не производится со ссылкой на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, а является побочным продуктом. 

Вместе с тем такой подход налогоплательщика, по учету серы в объемах нефтяного сырья (Vнс), является противоречащим его же позиции, что сера это примесь, и она не может являться продуктом переработки нефтяного сырья и учитываться в показателе Vт. 

Тем самым Общество включает серу в нефтяное сырье, однако при ее получении в качестве готового продукта, путем переработки нефтяного сырья, содержащего в себе серу, не учитывает ее в показателе Vт, в качестве продукта переработки нефтяного сырья.

Доводы Общества о том, что сера не является нефтепродуктом, поэтому объемы ее образования не должны учитываться при расчете акциза, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

Судом установлено, что в целях исчисления ставки акциза на нефтяное сырье (Анс) и определения налоговой базы, налогоплательщик определяет объем нефтяного сырья (Vнс) в массе нетто в тоннах, за вычетом воды, солей и механических примесей, но с учетом объемов серы.

Таким образом, налогоплательщик считает возможным при определении объемов нефтяного сырья (Vнс) учитывать в нем объемы серы, но не учитывает ее при определении удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов нефтяного сырья, в показателе Vт, апеллируя тем, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, а является побочным продуктом.

Вместе с тем такой подход налогоплательщика по учету серы в объемах нефтяного сырья (Vнс), признан судом первой инстанции противоречащим позиции заявителя, что сера - это примесь, и она не может являться продуктом переработки нефтяного сырья и учитываться в показателе Vт.

Исходя из такой логики налогоплательщика следует, что он включает серу в нефтяное сырье, однако при получении ее в качестве готового продукта, путем переработки нефтяного сырья, содержащего в себе серу, не считает нужным учитывать ее в показателе Vт в качестве продукта переработки нефтяного сырья.

Довод налогоплательщика о том, что "сера является не продуктом, полученным из углеводородного сырья, а продуктом очистки, выделением ее из нефтяного сырья для улучшения качества продуктов", является несостоятельным ввиду нижеследующего.

В соответствии с пунктом 11 статьи 179.7 НК РФ в целях главы 22 "Акцизы" НК РФ к технологическим процессам по переработке нефтяного сырья относятся следующие процессы (их совокупность):

1) первичная переработка нефти и (или) конденсата газового стабильного;

2) каталитический риформинг бензина;

3) каталитический крекинг;

4) гидрокрекинг;

5) гидроконверсия тяжелых остатков;

6) замедленное коксование;

7) селективная очистка, депарафинизация и гидроизодепарафинизация.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно процессы очистки нефтяного сырья от сернистых соединений, признаны входящими в понятие переработки нефтяного сырья.

Судом первой инстанции верно учтено, что после очистки нефтепродуктов от сернистых соединений в целях получения серы как конечного продукта, в том числе с целью реализации, требуется ее дальнейшая переработка, которая осуществляется на всех нефтеперерабатывающих заводах, имеющих установки очистки серы.

Ссылка заявителя на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, так как выделяется из нефтяного сырья, был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Судом учтено, что из нефтяного сырья также выделяются - бензиновые, дизельные, керосиновые и другие фракции, которые также являются продуктами переработки нефтяного сырья, что подтверждается нормативно-техническим актами, регламентирующими производство перечисленных фракций.

Согласно пункту 1.2 договора от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» обязуется ежемесячно перерабатывать на своих производственных мощностях сырье АО «ФортеИнвест» в соответствии с условиями указанного договора. 

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов следует, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950) и сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) являются продуктами переработки нефтяного сырья.

Ввиду вышеизложенного, учитывая, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950), сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то объем ее реализации учитывается в составе показателя Vт.

Судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены ссылки Общества на Постановление Правительства Российской Федерации от 12.02.2020 № 125 "О внесении изменений в приложение к Правилам определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья", в соответствии с которым сера сырая и нерафинированная, прочая сера всех видов кроме серы сублимированной, осажденной и коллоидной по коду ТН ВЭД ЕАЭС 2503 00 900 0 исключены из корзины Vт и, соответственно, не должны включаться в расчет коэффициента Спю.

Так как Постановление Правительства Российской Федерации от 12.02.2020 № 125 вступило в силу с 01.04.2020 и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.12.2019, то указанные в нем положения не применимы в рассматриваемой ситуации, так как оспариваемое решение Инспекции касается периода с 01.08.2019 по 31.08.2019.

Довод АО "ФортеИнвест" о том, что событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, отсутствует, соответственно привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а также начисление процентов, является неправомерным, несостоятельна по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В соответствии с пунктом 2 статьи 203.1 НК РФ налогоплательщики реализуют право на возмещение (зачет, возврат) путем подачи в налоговый орган не позднее пяти дней со дня подачи налоговой декларации заявления о возмещении налога, в котором налогоплательщик указывает реквизиты банковского счета для перечисления денежных средств.

В указанном заявлении налогоплательщик принимает на себя обязательство вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) суммы, включая проценты, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи (в случае их уплаты), а также уплатить начисленные на указанные суммы проценты в порядке, установленном пунктом 14 настоящей статьи, в случае, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных настоящей статьей.

Пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ предусмотрено, что на подлежащие возврату налогоплательщиком суммы акциза начисляются проценты, начиная со дня фактического получения налогоплательщиком средств или принятия решения о зачете суммы налога, заявленной к возмещению.

Судом первой инстанции верно указано, что Общество не учло, что, применяя заявительный порядок, налогоплательщик принимает на себя обязательство вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) в заявительном порядке суммы, а также уплатить начисленные на указанные суммы проценты в порядке, установленном пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ.

Таким образом, применение заявительного порядка возмещения акциза из бюджета возлагает на Общество риск ненадлежащего расчета возмещаемых сумм в виде уплаты процентов.

Материалами камеральной налоговой проверки налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за апрель 2019 года установлено нарушение АО «ФортеИнвест» пункта 8 статьи 193 НК РФ, пункта 27 статьи 200 НК РФ ввиду неверного определения ставки акциза на нефтяное сырье (Анс), что повлекло возмещение акциза на нефтяное сырье из бюджета Российской Федерации, возмещенной в соответствии с пунктом 2 статьи 203.1 НК РФ в завышенном размере.

Таким образом, привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и начисление процентов, в соответствии с пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ является правомерным.

Вышеизложенная правовая позиция подтверждена Постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2021 по делу №А40-975888/2020, от 21.04.2021 по делу №А40-97584/2020.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2021 по делу № А40-161222/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.