ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-33424/2014

город Ростов-на-Дону

24 января 2019 года

15АП-21248/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Д.В. Николаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от непубличного акционерного общества  «Красная Поляна»: представителя ФИО2 по доверенности от 20.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу непубличного акционерного общества "Красная Поляна"

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 16.11.2018 по делу № А32-33424/2014 об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов

по заявлению непубличного акционерного общества  «Красная Поляна»

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ЭлитСтройГрупп», ООО «ПрофМастерПлюс»,

ООО «СпецБурСтрой», ООО «Компания Илвис» 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТрансКомСтрой» (ИНН 

<

***>),

принятое в составе судьи Пономарева А.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТрансКомСтрой» (далее – должник) НАО «Красная поляна» (далее – заявитель, кредитор) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением об установлении требований в деле о банкротстве ООО «ТрансКомСтрой» в размере1 903 080 674,42 руб.

Требования мотивированы нарушением ООО «ТрансКомСтрой» обязательств в рамках договоров генерального подряда № 93 от 11.01.2011 и дополнительных соглашений к договору, заключенных между ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна».

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2017 к участию в рассмотрении обособленного спора привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «ЭлитСтройГрупп», ООО «ПрофМастерПлюс», ООО «СпецБурСтрой», ООО «Компания Илвис».

Определением суда от 16.11.2018 по делу № А32-33424/2014 отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, отказано в удовлетворении заявления о включении требований в реестр требований кредиторов должника.

Не согласившись с определением суда от 16.11.2018 по делу № А32-33424/2014, НАО «Красная Поляна» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, поскольку конкурсным управляющим в ходе инвентаризации имущества должника найдена исполнительная документация по договору генерального подряда № 93, которая могла бы быть представлена в дело для проведения экспертизы. Неправомерны выводы суд о том, что дефектные акты и ведомости не могут являться доказательствами факта наличия дефектов в работах должника по договору № 93. Суд, не обладая специальными познаниями, сделал вывод о том, что в отсутствие исполнительной документации невозможно сделать вывод о наличии дефектов в выполненных работах.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.2018 по делу № А32-33424/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Монолит-Бетон» просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От представителя участников ООО «ТрансКомСтрой» ФИО3, конкурсного управляющего ООО «ТрансКомСтрой» ФИО4 поступили ходатайства об отложении мотивированные невозможностью представить своевременно отзыв по существу спора с учетом доводов ООО «Монолит-Бетон», в связи с отсутствием времени для подготовки правовой позиции.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ.

Представитель непубличного акционерного общества «Красная Поляна» заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, ходатайствовал о приобщении к материалам дела сведений о нахождении у должника исполнительной документации, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит обжалуемое определение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела сведений о нахождении у должника исполнительной документации исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что НАО «Красная Поляна» обратилось в суд с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов 25.11.2014. На протяжении четырех лет у кредитора была возможность представить в материалы дела доказательства в обоснование заявленных требований, в том числе исполнительную документацию.

При этом кредитором в материалы дела не представлена непосредственно исполнительная документация, представлены только сведения о ее наличии.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции при рассмотрении дела № А32-33424/2014 кредитором не было заявлено соответствующее ходатайство, доказательства невозможности предоставления указанных сведений в суд первой инстанции в материалы дела не представлены.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу дополнительного экспертного исследования судебная коллегия также не усматривает правовых оснований для его удовлетворения в виду своей необоснованности и отсутствия доказательств возможности его проведения.

В соответствии с п. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 указанных Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела неоднократно предлагал НАО «Красная Поляна» представить проектную и исполнительную документацию с целью установления объема недостатков в работах по Договору N 93, поскольку ввиду того, что на объектах производилось устранение дефектов, имеют эксплуатационные дефекты, элементы объектов были перестроены, определение объема дефектов в отсутствие проектной и исполнительной документации не представляется возможным.

Однако в материалы дела не была представлена исполнительная документация, на основании которой может быть проведено исследование.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя кредитора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «СТРАТЭБ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признанииООО «ТрансКомСтрой» несостоятельным (банкротом).

Определением от 16.09.2014 заявление ООО «СТРАТЭБ» принято к производству и возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении ООО «ТрансКомСтрой».

Определением суда от 24.10.2014 в отношении ООО «ТрансКомСтрой» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2018ООО «ТрансКомСтрой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО5.

Согласно сведениям, размещенным на официальном источнике (издательский дом - «КоммерсантЪ»), сообщение о введении в отношении должника процедуры банкротства (конкурсное производство) опубликовано - 21.07.2018.

Из материалов дела следует, что между НАО «Красная Поляна» иООО «ТрансКомСтрой» заключен договор генерального подряда № 93 от 11.01.2011, по условиям которого должник на свой риск принял на себя обязательства своими силами и материально-техническими средствами по заданию НАО «Красная Поляна» в установленные данным договором цену и сроки, а также в соответствии с рабочей и проектной документацией, строительными нормами и правилами РФ осуществить строительство комплекса трамплинов К-125, К-95 (далее - Объекты), расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, Краснополянский поселковый округ, п. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга.

К указанному договору № 93 от 11.01.2011 между НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» заключен ряд дополнительных соглашений.

В соответствии с пунктом 2.1 договора № 93 должник также обязан приобрести, смонтировать и испытать оборудование на объектах.

В абз. 28 п. 1.1, абз. 1 п. 2.2 договора № 93 указано, что для осуществления строительства объектов должник обязан выполнить, в том числе строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, отделку и оснащение объектов производственно-техническим, инженерно-техническим оборудованием, инженерными коммуникациями, инвентарем, мебелью и прочим, обеспечивающим возможность немедленного пуска объектов в эксплуатацию и сдачу приемочной комиссии.

В соответствии с абз. 2 п. 2.2 Договора № 93 должник обязан полностью завершить строительство и сдать готовые объекты НАО «Красная Поляна».

В абз. 2 п. 2.7 Договора № 93 в результате завершения выполнения должником работ должна быть обеспечена в полном объеме полноценная возможность качественного функционального и коммерческого использования объектов в соответствии с основными характеристиками, установленными в проектной документации.

Сдача-приемка результатов выполненных должником работ, как отражено в п. 13.1 Договора № 93 осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно п.п. 4.4, 4.4.1 Договора № 93 оплата результата выполненных и принятых Кредитором работ осуществляется после фактической сдачи результата выполненных работ на основании актов по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, накладных за вычетом ранее уплаченного аванса.

Под работами в пункте 1.1 Договора № 93 понимается весь комплекс строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, выполняемых должником, а также поставка и испытание оборудования и инвентаря, по строительству объектов в целом в соответствии с его назначением и техническими требованиями, определенными в проектной и рабочей документации для безопасной, надежной и эффективной эксплуатации объектов.

В силу статьей 309 и 310 Гражданского кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 2 статьи 746 Гражданского кодекса, пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу положений пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

ООО «ТрансКомСтрой» приняв на себя обязательства по договору подряда № 93 от 11.01.2011 осуществило выполнение строительно-монтажных работ на заданных Заказчиком объектах, представив акты форм КС-2 и КС-3 на общую сумму 8 647 277 142,43 руб.

Указанные акты были приняты со стороны НАО «Красная Поляна», и, согласно п. 1.7 дополнительного соглашения № 17 от 21.01.2014 к договору общая сумма 8 647 277 142,43 руб. была перечислена должнику, что подтверждается платежными поручениями.

В соответствии с п. 6.1 Договора № 93 должник обязан выполнять работы в установленные сроки, обеспечивать надлежащее качество работ, а также соблюдение требований действующего законодательства РФ, СНиП и технических регламентов.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса).

Заявленные требования НАО «Красная Поляна» мотивированы тем, что в ходе строительства должником допущены многочисленные недостатки (дефекты), отраженные в подписанных кредитором и ООО «ТрансКомСтрой» актах дефектов выполненных работ и приложенных к ним дефектных ведомостях. Кредитор указывает, что при строительстве объектов допущен ряд значительных дефектов и недостатков, общая стоимость которых по расчету заявителя составила -1 903 080 674,42 руб. Наличие дефектов и недостатков подтверждается представленными в материалы обособленного спора актами дефектов, дефектными ведомостями и сметами. В целях устранения выявленных недостатков, заявитель обратился к должнику с соответствующими письмами и требованиями, в частности: № 2755 от 25.06.2014, № 2754 от 25.06.2014, № 2756 от 25.06.2014, № 2757 от 25.06.2014, № 2758 от 25.06.2014.

Требования НАО «Красная Поляна» по устранению недостатков были оставлены без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с настоящими требованиями в рамках дела о банкротстве.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим. 

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71 и 100 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника. В данном случае, требование кредитора должно отвечать положениям статьи 71 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 5 указанной статьи требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии со статьей 40 Закона о банкротстве кроме документов, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед конкурсным кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, акты, товарно-транспортные накладные и иные документы); иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора. К заявлению кредитора должны быть приложены вступившие в законную силу решения суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

При рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов, в силу требований Закона о банкротстве, судом проверяются обоснованность заявленных требований, определяется их размер и характер.

Для определения соответствия, качества и объемов выполненных работ, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.06.2015, ходатайство удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам СЭУ ООО «Эксперт».

Для разрешения экспертной организацией были поставлены следующие вопросы:

-«Соответствует ли качество работ по строительству Олимпийского объекта «Комплекс трамплинов К-125, К-95 (проектные и изыскательские работы, строительство) (п.6 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 991 (с учетом изменений и дополнений). Адрес расположения объекта: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, Краснополянский поселковый округ, п. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга» условиям заключенного между НАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» договора генерального подряда № 93 от 11.01.2011 (далее - Договор № 93), строительным нормам и правилам? Надлежащим ли образом оформлена вся исполнительная документация?»

- «Имеются ли дефекты, недостатки работ по строительству Объекта, выполненных во исполнение Договора № 93, в том числе дефекты, указанные в дефектных актах и дефектных ведомостях, составленных ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна»?

- «Какие из выявленных дефектов, в том числе дефектов, указанных в дефектных актах и дефектных ведомостях, составленных ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна», являются дефектами при строительстве (дефектами, возникшими в результате ненадлежащего качества работ по строительству Объекта)?»

- «Каковы состав, объемы и стоимость работ по устранению дефектов, недостатков работ по строительству Объекта, вызванных ненадлежащим качеством выполнения строительно-монтажных работ по Договору № 93 - несоответствием условиям Договора № 93, строительным нормам и правилам, в том числе каковы состав, объемы и стоимость работ по устранению дефектов по строительству Объекта, указанных в дефектных актах и дефектных ведомостях, составленных ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна»?

По результатам проведения экспертного исследования СЭУ ООО «Эксперт» было представлено заключение экспертизы № 4086-Э от 19.05.2016.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что определить натурным способом соответствует ли качество работ по строительству Олимпийского объекта «Комплекс трамплинов К-125, К-95 (проектные и изыскательские работы, строительство) (п. 6 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации № 991 от 29.12.2007 (с учетом изменений и дополнений) условиям заключенного между НАО «Красная поляна» и ООО «ТрасКомСтрой» Договора № 93, строительным нормам и правилам, надлежащим ли образом оформлена вся исполнительная документация, не представляется возможным виду того, что на исследуемом Объекте производилось устранение дефектов, имеются эксплуатационные дефекты, элементы Объекта были перестроены.

Также эксперт указал, что определить натурно имеются ли дефекты, недостатки работ по строительству Объекта, выполненных во исполнение Договора № 93, в том числе дефекты, указанные в дефектных актах и дефектных ведомостях, составленных ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна» не представляется возможным, ввиду того, что на исследуемом Объекте производилось устранение дефектов, имеются эксплуатационные дефекты, элементы Объекта были перестроены.

Как указал эксперт, в связи с отсутствием исполнительной документации у сторон, невозможно определить, что Объект построен с надлежащим качеством.

Исходя из содержания и видов дефектов, указанных в дефектных ведомостях и дефектных актов, все дефекты являются дефектами при строительстве (дефектами, возникшими в результате ненадлежащего качества работ по строительству Объекта).

Ввиду того, что на исследуемом объекте производилось устранение дефектов, имеются эксплуатационные дефекты, элементы объекта были перестроены, то определить, исходя из данных натурных исследований, каковы состав, объемы и стоимость работ по устранению дефектов, недостатков работ по строительству Объекта, вызванных ненадлежащим качеством выполнения строительно-монтажных работ по Договору № 93 - несоответствием условиям Договора № 93, строительным нормам и правилам, в том числе каковы состав, объемы и стоимость работ по устранению дефектов по и строительству Объекта, указанных в дефектных актах и дефектных ведомостях, составленныхООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна», не представляется возможным.

В подтверждение своих доводов о наличии недостатков на сумму1 903 080 674,42 руб. НАО "Красная поляна" ссылается на вышеуказанное заключение судебной экспертизы.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71 , пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, а также исследовав в совокупности представленные в него доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции верно пришел к выводу об отсутствии оснований для включения требований кредитора в реестр ввиду следующего.

В своем исследовании эксперт руководствовался ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения", "Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (стр. 10 Заключения).

Согласно Классификатору дефектом является каждое единичное отступление от проектных рев или неисполнение требований норм, как верно отмечает эксперт.

Кроме того, эксперт руководствовался Порядком, утвержденным приказом Ростехнадзора 26.12.2006 N 1128, а именно - Порядком РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (стр. 11 Заключения).

Указанный порядок подробно описывает, что представляет собой исполнительная документация: текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов.

Под проектной документацией Градостроительный кодекс РФ определяет документацию, определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства (ч. 5 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ). На основании проектной документации выдается разрешение на строительство (ч. 51 Градостроительного кодекса РФ), согласно которому и должно производиться возводиться будущего объекта (ч. 21.5 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ).

Таким образом, для определения дефектов строительства, которые были устранены на момент осмотра, необходимо сравнение требований проектной документации, с исполнительной документацией.

Поскольку исполнительная документация отсутствовала в материалах дела, не была передана эксперту, последний не мог провести исследование на предмет соответствия построенных объектов договорной документации, проверить качество выполненных работ.

Кроме того, в ходе проведения проверки обоснованности требований заявителя, согласно определения от 01.12.2016 в судебное заседание вызван эксперт экспертной группы СЭУ ООО «Эксперт» для дачи пояснений по проведенному исследованию №4086-Э от 19.05.2016.

Также судом первой инстанции был вызван в судебное заседание эксперт ФИО6, который пояснил, что вывод об устранении дефектов был сделан на основании проведенного экспертного осмотра; вывод о том, что дефекты имели место быть сделан лишь на основании двусторонних дефектных актов, поскольку на момент осмотра поименованные в актах дефекты отсутствовали, в свою очередь, какая-либо исполнительная документация представлена так же не была.

Таким образом, объективно установить связь выявленных дефектов с положениями Договора N 93 в отсутствие проектной и исполнительной документации не представляется возможным.

Надлежащее экспертное исследование в рамках настоящего дела предполагает сравнение проектной и исполнительной документации по Договору N 93 (с учетом заключенных дополнительных соглашений), что позволит выявить недостатки (дефекты) строительства.

Исполнительная документация на экспертизу не была передана.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель НАО «Красная Поляна» пояснил, что у него отсутствует исполнительная документация в отношении Олимпийского объекта «Комплекс трамплинов К-125, К-95 (проектные и изыскательские работы, строительство) (п. 6 программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 991 (с учетом изменений и дополнений).

В отсутствие проектной и исполнительной документации эксперт не мог провести исследование на предмет соответствия построенных объектов договорной документации, проверить качество исполненных работ.

Указанное, фактически подтверждается выводами экспертного заключения от 19.06.2015. 

Таким образом, установить связь выявленных дефектов с положениями Договора № 93 в отсутствии проектной и исполнительной документации не представляется возможным.

Более того, в составленной в ходе проведения исследования экспертом таблице напротив каждого объекта содержится запись следующего содержания: «на момент проведения осмотра объекты подвергались воздействию в процессе устранения дефектов, либо эксплуатации».

Следовательно, экспертом зафиксировано лишь состояние объекта на момент осмотра, но не сами дефекты, указанные в дефектных ведомостях.

Определить натурным способом, соответствует ли качество работ по строительству объектов, в этой связи, не представляется возможным, следовательно, доводы заявителя не могут быть подтверждены.

Учитывая вышеизложенное, имеющееся в материалах дела заключение от 19.05.2016 № 4086-Э не подтверждает наличие дефектов выполненных должником работ.

Кроме того, при составлении актов дефектов выполненных работ и дефектных ведомостей кредитор и подрядчик не привлекли субподрядчиков -ООО «ЭлитСтройГрупп», ООО «ПрофМастерПлюс», ООО «СпецБурСтрой»,ООО «Компания Илвис», что лишило их права и возможности выразить свою позицию, в связи с чем, представленные дефектные акты и дефектные ведомости не могут являться доказательством установления факта наличия недостатков в выполненных субподрядчиками работах, поскольку субподрядчики в их составлении участие не принимали.

Из содержания представленных в материалы дела дефектных актов и дефектных ведомостей суд установил, что большая часть недостатков (отсутствие асфальтового покрытия, высаженных растений, противопожарных дверей, отделки помещений, светильников и др.) носит явный характер.

Явные недостатки представляют собой такие недостатки, которые могут быть установлены при обычном способе приемки работ. Явные недостатки (или возможность их устранения) должны быть оговорены заказчиком в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку.

Заказчик не вправе заявить возражения, связанные с явными недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний.

Заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке п. 3 статьи 720 ГК РФ.

Таким образом, в момент принятия работ заказчик мог в полной мере установить наличие явных недостатков, например отсутствие отделки, в связи с чем, лишен в настоящий момент, с учетом принятых актов ссылаться на данные недостатки.

Работы были приняты заказчиком без предъявления каких-либо претензий по качеству, акты форм КС-2 и КС-3 подписаны, наличие подписанных актов свидетельствует о факте выполнения работ должным образом (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.04.2014 по делу№ А32-16392/2013).

Суд первой инстанции верно указал, что такие недостатки, как частично стертая краска дорожной разметки, отсутствие всходов травы, царапины на поверхности стены, разбитый стеклопакет окна, сломанный дверной замок, сломанная дверная ручка, наличие селевых масс и строительного мусора могли появиться и в процессе обычной эксплуатации объектов.

При этом в материалах дела имеются копии актов итоговой проверки и заключений Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о соответствии построенных объектов требованиям технических регламентов, иных нормативно правовых актов и проектной документации в отношении возведенных должником объектов.

Из указанных актов и заключений следует, что в результате соответствующих проверок Ростехнадзор пришел к выводу о завершении строительства каждого из объектов, их соответствии требованиям технических правил, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Согласно Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, на время проведения проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства исполнительная документация в полном объеме передается застройщиком или техническим заказчиком в орган государственного строительного надзора, а после выдачи заключения передается застройщику на постоянное хранение.

Кроме того, согласно дополнительному соглашению № 17 от 21.01.2014 к Договору № 93 общая стоимость строительства объектов составила 8 647 277 142,43 руб., в свою очередь, НАО «Красная Поляна» указывает на выявленные недостатки строительных работ общей стоимостью - 1 903 674,42 руб., что составляет практически четверть от общего объема строительства и препятствовало бы использованию объекта по назначению.

Однако в период проведения XXII Олимпийских зимних игр (международное спортивное мероприятие) приходился на 07.02.2014 по 23.02.2014, в связи с чем, наличие заявленных недостатков делало бы невозможным использование олимпийских объектов для проведения общественных мероприятий.

Поскольку международное спортивное мероприятие было проведено в период с 07.02.2014 по 23.02.2014 без каких-либо происшествий, представленные должником и заявителем акты дефектов выполненных работ и дефектные ведомости, датированные в основном июнем 2014 года, не могут являться надлежащими доказательствами наличия недостатков.

Кроме того, при рассмотрении требований субподрядчиков (ООО «ЭлитСтройГрупп», ООО «Компания Илвис») судом первой инстанции, не установлено наличия каких-либо недостатков в выполненных работах, подобные доводы заказчиком не приводились. (определение от 28.05.2015, определение от 01.10.2018).

Согласно п. 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При этом в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

В абзаце третьем пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При таких обстоятельствах непредставление в материалы дела проектной и исполнительной документации суд верно оценил как злоупотребление правом, поскольку объективно определить объем дефектов работ, выполненных по Договору №93, в отсутствие проектной и исполнительной документации не представляется возможным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавкаского округа от 13.09.2018 по делу №А32-33424/2014.

Учитывая данные обстоятельства, отсутствуют правовые основания для установления требований заявителя.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.2018 по делу № А32-33424/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Емельянов

СудьиН.В. Сулименко

Д.В. Николаев