АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                               Дело А67-3273/2021

Полный текст решения изготовлен 17 августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 августа 2021 года

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Ломиворотова Л.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бортэкс» (634507, Томская обл., Томский район, пос. Зональная станция, ул. Зеленая, 29, 70, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об оспаривании постановления,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 

- Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Химпромволокно» (634041, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (1),

- Общество с ограниченной ответственностью «Промышленная компания «АНТ» (634057, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (2),

при участии:

от заявителя: ФИО2 на основании решения от 09.04.2018, паспорт; ФИО3 по доверенности от 10.03.2021 (на 3 года), паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности № БМ/2170 от 09.04.2021 (по 31.12.2021), служебное удостоверение, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бортэкс» (далее по тексту – ООО «Бортэкс», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту – Томское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) об отмене Постановления от 02.03.2021 по делу об административном правонарушении №070/04/14.32-15/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Химпромволокно» (далее по тексту – ООО «ПКФ «Химпромволокно», третье лицо), Общество с ограниченной ответственностью «Промышленная компания «АНТ» (далее по тексту – ООО «ПК «АНТ», третье лицо).

В обоснование заявленных требований общество указало на возможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и наличии оснований для снижения размера штрафа. 

В отзыве на заявление административный орган возражал против удовлетворения заявленных требований. 

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены письменно.

Третьи лица письменные отзыв на заявление не представлены. 

ООО «ПКФ «Химпромволокно» и ООО «ПК «АНТ» в арбитражный суд своих представителей не направили, в соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела.

На основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители заявителя признали факт совершения правонарушения, поддержал заявленные требования, представитель заинтересованного лица возражал против заявленных требований.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства. 

Приказом Томского УФАС России от 24.03.2020 № 35 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) возбуждено дело № 070/01/11-49/2020 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в отношении ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ».

Основанием для возбуждения дела № 070/01/11-49/2020 в соответствии с пунктом 3 часта 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) послужило обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства в процессе мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок, в частности, в ходе анализа закупок, предметом которых являлась поставка бензина и дизельного топлива.

06.11.2020 Комиссией Томского УФАС России по результатам рассмотрения дела № 070/01/11-49/2020 по признакам нарушения ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволоконо», ООО «ПК «АНТ» антимонопольного законодательства, а именно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», вынесено решение, в соответствии с которым Комиссия признала, что ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволоконо», ООО «ПК «АНТ» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Не выдавать ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволоконо», ООО «ПК «АНТ» предписания. Передать материалы дела должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с КоАП РФ.

В силу части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Усмотрев в действиях ООО «Бортэкс» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, 21.01.2021 должностное лицо Томского УФАС России составило в отношении ООО «Бортэкс» протокол об административном правонарушении.

02.03.2021 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместитель руководителя Томского УФАС России вынес постановление по делу об административном правонарушении № 070/04/14.32-15/2021, согласно которому ООО «Бортэкс» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ  и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 332 320 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Бортэкс» обратилось с настоящим заявлением в суд.  Кроме того, полагая, что пропущен, установленный частью 2 статьи 208 АПК РФ, срок обжалования, заявило ходатайство об его восстановлении.

В силу части 2 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. Аналогичное правило закреплено в части 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Согласно материалам дела копия оспариваемого постановления была получена заявителем 13.04.2021, что подтверждается распиской (том 1, л.д. 60). 

С заявлением об оспаривании постановления ООО «Бортэкс» обратилось в арбитражный суд 22.04.2021, что подтверждается оттиском штемпеля отделения почтовой связи, то есть в пределах срока, установленного ч. 2 ст. 208  АПК РФ. 

Довод административного органа о том, что копия оспариваемого постановления получена ООО «Бортэкс» 12.03.2021, не принимается судом, так как отчет об отслеживании в отсутствие уведомления о вручении однозначно не подтверждает факт получения корреспонденции именно адресатом.

Доказательств, подтверждающих данные обстоятельства, антимонопольным органом не представлено.    

Руководитель общества в судебном заседании пояснил, что копию оспариваемого постановления не получал 12.03.2021, поскольку в период с 01.04.2020 по 31.05.2021 находился на самоизоляции в связи с тем, что входит в зону риска по возрасту (старше 65 лет), о чем представил справку от 03.08.2021 (том 2, л.д. 98).

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу о необоснованности доводов заинтересованного лица о пропуске процессуального срока. 

Заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, проверив порядок производства по делу об административном правонарушении, арбитражный суд считает заявленное требование заявителя подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 КоАП РФ). 

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица состава административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу. 

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции») являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 названного Закона).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 статьи 1, статьи 6, подпунктов 1, 2 статьи 8 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ) правопорядок в сфере закупок обеспечивается соблюдением следующих принципов: эффективность, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закуток, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Подробнее содержание принципа обеспечения конкуренции изложено в подпунктах 1, 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции и между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, принцип добросовестности ведения хозяйственной деятельности субъектами предпринимательской деятельности, в том числе закрепленный в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к защите конкуренции, указан и в специальных законах, регулирующих закупочную деятельность. Недобросовестность участника закупочных процедур является одним из свидетельств нарушения участником торгов требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции определяются следующим образом: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами мест того самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» даны разъяснения: при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона №135-Ф3), следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для призвания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованости действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию антиконкурентных соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами.

Схожую позицию в отношении антиконкурентных соглашений изложил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

Как следует из изложенных норм закона и указанных официальных правовых позиций, учитывая направленность действий по заключению картеля на недобросовестное пользование предоставленными правами, то есть на достижение результата недобросовестными средствами, формально не противоречащими закону, для констатации антиконкурентного соглашения антимонопольному органу необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиске м хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль, т.е. создать критическую массу применительно к доказыванию антиконкурентного поведения, заключающегося в притворности действий - создании видимости правомерного поведения, введении в заблуждение, что формирует выводы антимонопольного органа, имеющие правовое значение.

В силу нормы части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие Комиссией Томского УФАС России решения от 06.11.2021 по делу № 070/01/11-49/2020, которым ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химфомволокно», ООО «ПК «АНТ» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения устного соглашения и участия в нем, приводящего к поддержанию цен на закупках, проводимых в 2017-2019 гг., с номерами извещений: 0165300009017000462, 0165300009017000521, 0165300009017000650, 0165300009018000057, 0165300009018000273, 0165300009018000389, 0165300009019000083,  0165300009018000038,  0165300009018000334.

Таким образом, событие правонарушения, за которое заявитель привлечен к административной ответственности оспариваемым в настоящем деле постановлением, установлено решением антимонопольного органа от 06.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 070/01/11-49/2020.

Решение Комиссии Томского УФАС России от 06.11.2021 не было оспорено, вступило в законную силу.

Указанные в решении Комиссии Томского УФАС России от 06.11.2021 по делу  №070/01/11-49/2020 обстоятельства судом проверены, признаны обоснованными. Заявителем не оспариваются.

В данном случае факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе решением Томского УФАС России от 06.11.2021 по делу № 070/01/11-49/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 21.01.2021 и иными материалами.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции, ООО «Бортэкс» не приняло необходимых мер по недопущению нарушения Закона о защите конкуренции. При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности заявитель имел возможность для соблюдения установленных требований законодательства. Доказательств невозможности исполнения ООО «Бортэкс» требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

На основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии вины ООО «Бортэкс» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В связи с этим арбитражный суд приходит к выводу о доказанности факта наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьей 14.32 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ, имеющих существенный характер, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении от 21.01.2021 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ, протокол составлен уполномоченным должностным лицом Томского УФАС России, в отсутствие законного представителя ООО «Бортэкс», уведомленного надлежащим образом.

Постановление от 02.03.2021 по делу об административном правонарушении №070/04/14.32-15/2020 вынесено  уполномоченным лицом в отсутствие законного представителя ООО «Бортэкс», уведомленного надлежащим образом, в пределах срока давности, с учетом всех обстоятельств дела, размер административного штрафа определен в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. 

Доводы заявителя о малозначительности совершенного административного правонарушения со ссылкой на статью 2.9 КоАП РФ отклоняются судом по следующим основаниям.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда личности, обществу, государству. При оценке малозначительности должен быть также решен вопрос о социальной опасности деяния.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (абзац 3 пункта 21 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Таким образом, применение данной нормы является правом, а не обязанностью административного органа и, следовательно, неприменение административным органом этой нормы не влечет за собой незаконность постановления о привлечении к административной ответственности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В пункте 18.1 названного Постановления Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в частности указал, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных последствий. В результате действий ООО «Бортэкс» создается вероятность причинения ущерба бюджету.

Вопреки доводам заявления, суд считает, что имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы заявителя не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Довод  ООО «Бортэкс» о наличии оснований для замены штрафа на предупреждение судом отклоняются исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 13.37, 14.31 - 14.33, 14.56, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.7.5-2, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 настоящего Кодекса.

Таким образом, основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание, что факт наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения подтверждается материалами дела, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ООО «Бортэкс» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

В соответствии с частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание характер и обстоятельства совершенного правонарушения, имущественное положение ООО «Бортэкс» (доказательства представлены в материалы дела), а также исходя из того, что административное наказание не должно превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности, что в силу статей 34, 35 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо, суд считает что имеются основания для снижения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, но до размера не менее половины минимального размера. 

Поскольку наложение административного штрафа в сумме 332 320 руб., в данном случае, не отвечает целям административной ответственности и повлечет чрезмерное ограничение прав ООО «Бортэкс», суд считает возможным изменить оспариваемое постановление Томского УФАС России от 02.03.2021 по делу об административном правонарушении № 070/04/14.32-15/2021, в части назначения заявителю наказания и назначить ООО «Бортэкс» наказание в виде административного штрафа в размере 166 160 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

При этом суд отмечает, что в данном случае применение к ООО «Бортэкс» административного наказания в виде штрафа в размере 166 160 руб. отвечает общим конституционным принципам справедливости наказания, его индивидуализации, соразмерности конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, разумности и является достаточным для реализации превентивного характера мер административной ответственности.   

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 02.03.2021 по делу об административном правонарушении №070/04/14.32-15/2021 изменить в части назначения административного наказания, определив меру ответственности общества с ограниченной ответственностью «Бортэкс» в виде административного штрафа в размере 166 160 руб. 

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.   

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                                                                               Л.М. Ломиворотов