ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-16343/2019

Дело № А40-227485/18

г. Москва

05 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ЗАО «Аэромар» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2019 по делу № А40-227485/18, принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ЗАО «Аэромар» к ФАС России 

третье лицо - ООО «Городской Супермаркет» 

об оспаривании решения и предписания 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 18.01.2019, ФИО4 по доверенности от 21.01.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности от 13.03.2019;

от третьего лица:

ФИО6 по доверенности от 10.12.2018, ФИО7 по доверенности от 10.12.2018;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО "Аэромар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России от 12.09.2018 №223ФЗ-674/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Городской Супермаркет" на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее- Закон о закупках).

В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что ФАС России при рассмотрении жалобы вышел за пределы доводов жалобы, составляющих предмет обжалования, чем нарушил ч.13 ст.3 Закона о закупках. Сослался на технический регламент Таможенного союза, который устанавливает требования к пищевой продукции в части ее маркировки в целях предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей относительно обеспечения реализации прав потребителей на достоверную информацию о пищевой продукции. Полагает, что требования ЗАО «Аэромар» о наличии на образцах продукции маркировки полностью соответствует требованиям законодательства. Считает, что поскольку участником закупки были предоставлены образцы продукции без маркировки, закупочной комиссией правомерно было отказано в допуске его заявки.

Решением от 18.01.2019 арбитражный суд отказал в удовлетворении требований, не усмотрев к тому совокупности условий, предусмотренных ч.2 ст.201 АПК РФ. 

При этом, суд в мотивировочной части решения признал выводы ответчика, изложенные в оспариваемом решении о необоснованном отклонении Заказчиком заявки третьего лица правомерными, согласился с позицией ответчика о том, что Заявителем в данном случае нарушены положения п.2 ч.1 ст.3, ч.1 ст.2, ч.6 ст.3 Закона о закупках.

Вместе с тем, в мотивировочной части решения суд также указал на то, что ответчик в оспариваемом решении вышел за пределы доводов жалобы, рассмотрев иные, не приведенные в ней обстоятельства и дал оценку закупочным материалам.

При этом, учитывая, что судом признано оспоренное решение в части обоснованным, суд не усмотрел оснований для его отмены, как и оснований для признания недействительным выданного на его основании предписания.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что судом сделан ошибочный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку им неверно истолкованы в данном случае, положения Закона о закупках и Закона о защите конкуренции. Считает, что выводы суда противоречат сложившейся арбитражной практики рассмотрения дел данной категории. Также указывает на то, что судом необоснованно отказано в удовлетворении требований связанных с оспариванием предписания, поскольку в нем изложены требования к Заказчику, основанные, в том числе и, на выводах решения антимонопольного органа, которые суд признал незаконными.

Судебное заседание откладывалось в порядке, предусмотренном ст.158 АПК РФ, также объявлялся перерыв в порядке ст.163 АПК РФ.

В суд поступил отзыв от третьего лица на апелляционную жалобу, а также сторонами представлены возражения на него.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал свою правовую позицию, просил решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, ЗАО "Аэромар" 24.07.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (№ 31806749353).

ООО «Городской супермаркет» подало заявку на участие в Запросе предложений в отношении поставки кондитерских изделий, а также в соответствии с требованием закупочной документации представило образцы продукции, предлагаемой к поставке.

Заявка ООО «Городской супермаркет» была отклонена закупочной комиссией ЗАО «Аэромар» в связи с несоответствием требованиям закупочной документации, так как предоставленные образцы продукции невозможно идентифицировать и проверить на предмет их соответствия требованиям раздела 5 «Техническая часть» и требованиям п.19 Раздела 2 «Информационная карта запроса предложений» закупочной документации, поскольку вышеуказанные образцы предоставлены без маркировочных ярлыков от производителя (отсутствует информация о наименовании, составе и сроках годности товара).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Городской супермаркет» на действия (бездействие) заказчика ЗАО «Аэромар» при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку кондитерских изделий. Из текста жалобы следовало, что третье лицо не согласно с мотивами отказа в допуске заявки. (т.1 л.д.51)

Решением Федеральной антимонопольной службы от 04.09.2018 № 223ФЗ- 674/18 по жалобе ООО «Городской супермаркет» на действия (бездействие) заказчика ЗАО «Аэромар» при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку кондитерских изделий жалоба признана обоснованной.

Также Обществу было выдано Предписание №223ФЗ-674/18 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд учитывая, что оспоренное решение в части им признано обоснованным, не усмотрел совокупности условий, предусмотренных в ст.201 АПК РФ.

Рассмотрев повторно спор, коллегия считает выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае имеется совокупность необходимых условий для удовлетворения заявленных по делу требований.

В соответствии с действующим законодательством ответчик наделен полномочиями по вынесению оспариваемых ненормативных правовых актов, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с ч.1 ст.1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 3 этого же Закона установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В настоящем случае, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что жалоба третьего лица обоснованно принята к рассмотрению ответчиком, поскольку в ней содержались основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности признания данной жалобы обоснованной ответчиком, исходя из следующего.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг, председателем Совета директоров ЗАО «Аэромар» (протокол от 19.04.2016 № 3-16) (далее- Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе, извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с п. 6.2.16 Положения о закупке в документации о закупке заказчик имеет право предусмотреть требования о предоставлении (при необходимости) участником закупки эскизов, чертежей, фотографий, иных изображений, образцов, проб товара, закупка которого осуществляется.

Пунктом 19 раздела 2 Информационной карты Документации установлено: «Участник закупки обязан предоставить образцы (пробы) товара, закупка которого осуществляется. Участник закупки предоставляет образцы в количестве не менее 1-ого килограмма каждого из предлагаемого наименования товара для проверки соответствия образцов (проб) товара требованиям, установленным в Разделе V «Техническая часть» закупочной документации. Образцы предоставляются вместе с декларацией о соответствии или сертификатом соответствия таких образцов по адресу: 141730, 

<

...>.

Образцы (пробы) товара предоставляются участником закупки в день окончания срока подачи заявок. В случае, если подана заявка, но не предоставлены образцы (пробы) товара, либо предоставлены образцы (пробы) товара в количестве меньшем, чем установлено настоящим пунктом закупочной документации, то такая заявка отклоняется как не соответствующая требованиям Раздела V «Техническая часть» закупочной документации».

Проверка образцов на предмет соответствия закупочной документации является для Заказчика важной, так как закупаемая продукция предназначена для обслуживания пассажиров и членов экипажа воздушных судов, вследствие чего к пищевой продукции предъявляются повышенные требования, так как некачественная продукция может повлиять на безопасность жизни и здоровья пассажиров и членов экипажа.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16 мая 2018 г. «уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований, само по себе, не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и, не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В данном случае, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, третье лицо представило образцы продукции с нарушением требований закупочной документации, в которой установлены единые требования для всех участников данной процедуры, то есть, выводы ответчика и суда, о нарушении Заказчиком положений части 1 статьи 3 и частью 6 статьи 3 Закона о закупках, противоречат материалам дела и нормам права.

Поскольку иные доводы в жалобе третьего лица отсутствовали, вменяемые Обществу в оспариваемом решении ФАС России нарушения, изложенные в пунктах 2, 3, 4 мотивировочной части, в силу ч.13 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-Ф не могли быть установлены антимонопольным органом в рамках проверки, проведенной по жалобе ООО «Городской супермаркет».

Принимая во внимание правовые позиции, изложенные в п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 03.02.2000 N 22-О, п.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 05.10.2000 №199-О, а также п.2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 29.06.2004 N 13-П, относительно ч.17 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на которую ссылается антимонопольный орган в своем решении, необходимо указать, что норма Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ (ч. 13 ст. 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (ч.17 ст.18.1), в связи с чем, применению подлежит ч.13 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах ФАС России вышла за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы третьего лица и вынесении оспариваемого решения, поскольку антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать действия заказчика при проведении закупки за пределами доводов жалобы третьего лица.

Данные выводы соответствуют разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение в части признания Заявителя нарушившим Федеральный Закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Принимая во внимание, что оспоренное предписание выдано на основании незаконного решения, оно признается судом недействительным.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии с положениями ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269- 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2019 по делу № А40-227485/18 отменить.

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 12.09.2018 №223ФЗ-674/18.

Взыскать с ФАС России в пользу ЗАО «Аэромар» расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 3 000 руб., по апелляционной жалобе 1 500 руб.

Возвратить ЗАО «Аэромар» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 1483 от 14.02.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.