ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

         Дело № А62-8674/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2022

Постановление изготовлено в полном объеме 30.08.2022

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Корпорация СтройИндустрия» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области              на решение Арбитражного суда Смоленской области от 24.05.2022 по делу                         № А62-8674/2021 (судья Пудов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Корпорация СтройИндустрия» (далее –                      ООО «Корпорация СтройИндустрия», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – Смоленское УФАС России, управление)                          о признании незаконным и отмене постановления от 27.09.2021 № 067/04/14.32-405/2021  о назначении административного наказания по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 04.05.2022 постановление управления от 27.09.2021 изменено, размер назначенного обществу по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ административного штрафа снижен с 2 261 258 руб. 04 коп.                                до 300 000 руб.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Смоленское УФАС России обжаловало его в апелляционном порядке. По мнению управления, расчет размера штрафа в соответствии с частью 4.1.2 КоАП РФ должен осуществляться в соответствии с порядком расчета штрафа, указанного в примечании 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

ООО «Корпорация СтройИндустрия» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание представителей не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.02.2020 в Смоленское УФАС России                            из прокуратуры Ленинского района города Смоленска вместе с сопроводительным письмом от 27.01.2020 поступили материалы проверки соблюдения МКУ «Строитель» требований действующего законодательства, в которых содержались сведения о возможном нарушении требований статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006                             № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в связи с заключением и исполнением муниципального контракта от 29.11.2019 № 77/2019-МКУ между МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия».

На основании анализа представленных материалов, а также по результатам проведенного мониторинга муниципальных закупок Смоленским УФАС России                       издан приказ 17.02.2020 № 11 о возбуждении в отношении МКУ «Строитель»                            и ООО «Корпорация СтройИндустрия» дела № 067/01/16-37/2020 по признакам нарушения требований пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При производстве по делу установлено, что МКУ «Строитель» (заказчик)                              на основании пункта 3 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), постановления Суженного заседания администрации города Смоленска от 23.01.2017                 № 212-адм-3-см, постановления Суженного заседания администрации города Смоленска от 07.02.2017 № 408-адм-5-см и постановления Суженного заседания администрации города Смоленска от 12.11.2018 № 2985-адм-18-см заключило с ООО «Корпорация СтройИндустрия» (исполнитель) муниципальный контракт от 29.11.2019 № 77/2019-МКУ (ИКЗ 193673200146967320100100520014211244) по ремонту улицы Смольянинова (участок от улицы Шевченко до дома 6 по улице Индустриальной) в Промышленном районе города Смоленска (в рамках реализации Национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги»).

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта составляет 26 535 684 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет общества в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленного счета на оплату работ.

Подписание КС-3 производится после предоставления на проверку и подписания представителем заказчика документов, указанных в приложении № 3 к контракту.

В пункте 5.1 контракта определены: начало выполнения работ – с даты подписания сторонами контракта, окончание работ – в течение 15 дней с даты заключения контракта.

При рассмотрении дела установлено, что выполнение указанных в контракте работ было начато 05.11.2019, то есть до даты подписания контракта (29.11.2019), что свидетельствует о заключении контракта и оформлении всей рабочей документации лишь для вида, с целью формального соблюдения норм действующего законодательства о контрактной системе.

Решением комиссии управления от 12.11.2020 № 067/01/16-37/2021                                  МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия» признаны нарушившими требования пункта 4 статьи 16 Закона защите конкуренции в связи с заключением между ними ограничивающего конкуренцию соглашения, которое приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при осуществлении закупки для муниципальных нужд, созданию необоснованных преимуществ ООО «Корпорация СтройИндустрия».

Постановлением от 27.09.2021 № 067/04/14.32-405/2021, вынесенным руководителем управления, общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначен административный штраф в размере 2 261 258 руб. 04 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Корпорация СтройИндустрия» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, обоснованно исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 указанной статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), – от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Названная норма призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Статья 8 Конституции Российской Федерации гарантирует в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Закон о защите конкуренции определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в целях указанного Закона понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет (на заключение, достижение) соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений данного Кодекса.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 3 Закона о контрактной системе для целей данного Закона используются, в том числе, следующие понятия:

определение поставщика (подрядчика, исполнителя) – совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Законом о контрактной системе случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта;

закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд – совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом о контрактной системе порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с данным Законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

С учетом особенностей, установленных данным Законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений, а также в случаях, установленных решением Правительства Российской Федерации, предусмотренным частью 3 статьи 84.1 Закона, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона о контрактной системе под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями   главы 3 данного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований данного Закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукционы в электронной форме, который включает в себя предусмотренный Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) код 42 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства».

В соответствии с размещенной МКУ «Строитель» 03.12.2019 в единой информационной системе в сфере закупок в реестре контрактов информацией (извещение № 3673200146919000038) объект спорной закупки отнесен к подкатегории ОКПД2 42.11.20.000 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», входящей в группу согласно ОКПД2 42, в свою очередь, включенного в вышеуказанный Перечень, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены в статье 93 Закона о контрактной системе.

При этом предусмотренный частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), является исчерпывающим. В иных случаях выбор исполнителя должен осуществляться на общих основаниях путем проведения конкурентных процедур.

Так, согласно пункту 3 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком в случае выполнения работы по мобилизационной подготовке в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 26.02.1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации» (далее – Закон о мобилизационной подготовке) под мобилизационной подготовкой в Российской Федерации понимается комплекс мероприятий, проводимых в мирное время, по заблаговременной подготовке экономики Российской Федерации, экономики субъектов Российской Федерации и экономики муниципальных образований, подготовке органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, подготовке Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, органов и создаваемых на военное время в соответствии с Федеральным законом «Об обороне» специальных формирований к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и удовлетворению потребностей государства и нужд населения в военное время.

Согласно частям 1 и 3 статьи 14 Закона о мобилизационной подготовке работы по мобилизационной подготовке в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации являются расходными обязательствами Российской Федерации. Финансирование мероприятий по мобилизации осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.1996 № 1539-89 утверждено Положение о финансировании мероприятий по мобилизационной подготовке экономики Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 14 Закона о мобилизационной подготовке организации по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, с деятельностью которых связана деятельность организаций или в отношении имущества которых они осуществляют функции собственника, могут нести расходы на проведение работ по мобилизационной подготовке, не подлежащие компенсации из бюджетов, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) в производстве частично, но необходимых для выполнения мобилизационных заданий (заказов), которые включаются в соответствии с законодательством Российской Федерации во внереализационные расходы.

Порядок оформления документов, необходимых для включения в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, был установлен Положением о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики, утвержденным Минэкономразвития России, Минфином России, МНС России 02.12.2002 №№ ГГ-181, 13-6-5/9564, БГ-18-01/3 (далее – Положение).

В соответствии с пунктом 3.4 Положения организации подготавливают по установленным формам:

– план проведения работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации;

– смета затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации.

Перечень работ по мобилизационной подготовке, включаемых в план, определяется Законом о мобилизационной подготовке. Организации подготавливают план и представляют на согласование:

– в федеральные органы исполнительной власти или их правопреемникам;

– в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

При проверке порядка финансирования работ в рамках данного контракта установлено, что финансирование осуществлялось из:

средств федерального бюджета – 12 659 878 руб. в рамках предоставления и распределения межбюджетных трансфертов из федерального бюджета субъектам Российской Федерации на финансовое обеспечение дорожной деятельности в рамках реализации национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» (постановление Правительства Российской Федерации от 27.02.2019 № 193);

средств бюджета Смоленской области – 15 323 034 руб.;

средств бюджета г. Смоленска – 29 660 руб.

Из изложенного следует, что финансирование спорного объекта осуществлялось в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги», а не в рамках мобилизационной подготовки.

Следовательно, суд первой инстанции по праву заключил, что ни МКУ «Строитель»,                           ни ООО «Корпорация СтройИндустрия» как исполнитель по контракту не вправе были заключать спорный контракт как с единственным подрядчиком, такой контракт мог быть заключен только по результатам конкурентных процедур (в период осуществления закупки – только по результатам электронного аукциона в электронной форме).

При этом и ООО «Корпорация СтройИндустрия» как профессиональный участник закупок, осуществляемых в порядке, установленном Законом о контрактной системе, и тем более МКУ «Строитель», должны были осознавать факт незаконности заключения контракта под предлогом выполнения работ по мобилизационной подготовке по пункту 3 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, и тем более – выполнять такие работы до заключения контракта.

В абзаце первом пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, а также Верховный Суд Российской Федерации в определении от 24.06.2015 № 307КГ15-1408 по делу                     № А66-13885/2013, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о наличии между               МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия» соглашения (устной договореннности), которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Факт совершения ООО «Корпорация СтройИндустрия» действий, выразившихся в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, могущего привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, подтверждается материалами дела, в том числе решением комиссии Смоленского УФАС России                        от 12.11.2020 № 067/01/16-37/2021, которое обществом не оспорено.

В этой связи доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства отклонены судом правомерно.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения вышеуказанных нормативных требований, в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств невозможности соблюдения обществом данных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

Таким образом, в действиях ООО «Корпорация СтройИндустрия» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процедура производства по делу об административном правонарушении административным органом соблюдена, проверочные мероприятия осуществлены уполномоченными лицами в установленном законом порядке, права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления о назначении административного наказания соблюдены, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом не установлено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, а равно признаков малозначительности совершенного правонарушения, не выявлено. Срок давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ) не истек.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон                           № 70-ФЗ), вступившим в законную силу 06.04.2022, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях дополнен статьей 4.1.2, регулирующей особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

ООО «Корпорация СтройИндустрия» включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (с 01.08.2016 – в качестве микропредприятия, с 10.08.2019 – в качестве малого предприятия).

В этой связи суд по праву заключил, что на заявителя распространяются правила назначения наказания, установленные частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Однако, изменяя оспариваемое постановление и снижая размер штрафа                         до 300 000 руб., суд первой инстанции при расчете штрафа неверно применил положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в отношении санкции, установленной частью 4 статьи 14.32 названного Кодекса.

Как следует из решения, суд уменьшил наполовину сумму минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (две тысячных размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги),                     на рынке которого совершено административное правонарушение – 411 139 руб. 64 коп.), что составило 205 569 руб. 82 коп., и сумму максимального размера административного штрафа (две сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение –                 4 111 396 руб. 44 коп.), что составило 2 055 698 руб. 22 коп., и признал подлежащим уплате штраф в сумме 300 000 руб.

С данным расчетом суда нельзя согласиться на основании следующего.

За совершение административного правонарушения, предусмотренного           статьей 14.32 КоАП РФ, административный штраф определяется по правилам пункта 4 примечания к статье 14.31 названного Кодекса и рассчитывается исходя из сумм минимального и максимального размера административного штрафа, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ санкция для юридических лиц установлена                в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), – от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 данного Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2  Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 названного Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Исходя из обстоятельств настоящего дела, совокупный размер суммы выручки, полученной от реализации ООО «Корпорация СтройИндустрия» всех товаров (работ, услуг) за 2019 год, составил 205 569 822 руб.; сумма выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (работ по ремонту дорог), составила 205 569 822 руб.

Обстоятельства, смягчающие либо отягчающие административную ответственность, не установлены.

С учетом положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ санкция для юридических лиц по указанной норме должна устанавливаться в размере от одной тысячной (0,001) до одной сотой (0,01) суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Поскольку правило расчета штрафа по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ регламентировано пунктом 4 примечания к статье 14.31 названного Кодекса, то при определении суммы штрафа для лиц, поименованных в статье 4.1.2 названного Кодекса, следует применять тот же алгоритм расчета штрафа, подставляя в установленную формулу значения минимального и максимального размера штрафа, исчисленного по правилам части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ (то есть с уменьшением наполовину размера нижнего и верхнего предела санкции).

Схожий правовой поход приведен в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.07.2022 по делу № А56-89552/2021.

В данном случае, как следует из оспариваемого постановления Смоленского                  УФАС России, сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги),                       на рынке которого совершено административное правонарушение, составила                                205 569 822 руб.

Следовательно, применительно к рассматриваемому случаю минимальная сумма штрафа по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (0,001) составляет 205 569 руб. 82 коп.,               а максимальная (0,01) – 2 055 698 руб. 22 коп. Рассчитанный по правилам пункта 4 примечания к статье 14.31 названного Кодекса базовый штраф (сумма минимального штрафа и половина разности максимального и минимального штрафа) составляет 1 130 634 руб. 02 коп. (205 569 руб. 82 коп.+ 1/2 (2 055 698 руб. 22 коп. – 205 569 руб.              82 коп.)).

Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» (далее – Постановление № 37) в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Согласно абзацу второму пункта 2 Постановления № 37 судам необходимо исходить из того, что, если лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Принимая во внимание, что оспариваемое постановление принято управлением 27.09.2021, то есть до вступления в силу статьи 4.1.2 КоАП РФ, у суда первой инстанции отсутствовали основания для изменения оспариваемого постановления в части назначения обществу наказания.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявление              ООО «Корпорация СтройИндустрия» – оставлению без удовлетворения. При этом, с учетом положений части 2 статьи 1.7, части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, оспариваемое постановление Смоленского УФАС России от 27.09.2021 № 067/04/14.32-405/2021 не подлежит исполнению в части штрафа в сумме, превышающей 1 130 634 руб. 02 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 24.05.2022 по делу № А62-8674/2021 отменить.

Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Корпорация СтройИндустрия» (

<

...>;                            ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области от 27.09.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 067/04/14.32-405/2021.

Признать постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области от 27.09.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 067/04/14.32-405/2021 не подлежащим исполнению в части штрафа в сумме, превышающей 1 130 634 руб. 02 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

 

Д.В. Большаков

В.Н. Стаханова

 

Е.Н. Тимашкова