РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-99718/22-122-678

15 июня 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 09 июня 2022 года

Полный текст решения изготовлен 15 июня 2022 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "Отдохни - 77"

к УФАС по г. Москве

об оспаривании постановления №077/04/14.3-4859/2022 по делу об административном правонарушении,

при участии: 

от заявителя –ФИО2(паспорт, диплом, дов. от 01.04.2022г.)

от ответчика – ФИО3 (уд., диплом, дов. от 24.05.2022г.)

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Отдохни-77» (Заявитель, ООО «Отдохни-77», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России от 05.05.2022 по делу № 077/04/14.3-4859/2022 об административном правонарушении.

Дело рассмотрено в порядке ч. 4 ст. 137 АПК РФ.

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении, сославшись на незаконность и необоснованность оспариваемого постановления как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Также представитель Заявителя указала, что спорная информация не содержит указания на конкретную алкогольную продукцию, а потому в принципе не может быть расценена как реклама такой продукции. Помимо прочего, представитель Заявителя в судебном заседании сослалась на тяжелое материальное положение общества и привлечение к ответственности виновного должностного лица, что, по утверждению Заявителя, было безосновательно проигнорировано административным органом. При таких данных, со ссылками на отсутствие в действиях ООО «Отдохни-77» события административного правонарушения, а также явную чрезмерность назначенного ему наказания, представитель Заявителя в судебном заседании настаивала на незаконности оспоренного по делу постановления и, как следствие, просила суд о признании его таковым в судебном порядке.

Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала по мотивам, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, пояснив, что основанием для привлечения Заявителя к административной ответственности послужил факт распространения им рекламы алкогольной продукции с нарушением действующих в отношении нее запретов и ограничений, в настоящем случае – посредством sms-сообщения. Приведенные Заявителем доводы об отсутствии в спорной информации объекта рекламирования представитель Ответчика отклонила по мотиву их несоответствия действительности, а доводы о тяжелом материальном положении общества – как не имеющие правового значения для настоящего спора и не влияющие на возможность привлечения общества к административной ответственности. Также представитель Ответчика в судебном заседании настаивала на соблюдении антимонопольным органом процедуры и сроков давности привлечения к административной ответственности, а также соразмерности назначенного Заявителю наказания допущенному им нарушению, ввиду чего полагала оспариваемое постановление законным и обоснованным и просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и Ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования в его содержательной части, суд соглашается с позицией Ответчика, полагает возложенную на него законом обязанность по доказыванию законности вынесенного постановления исполненной, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту поступления на номер его мобильного телефона sms-сообщения, содержащего рекламу алкогольной продукции.

По результатам рассмотрения заявления Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 2.1 ст. 21 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду ее распространения вне разрешенных для этого объектов. На основании принятого контрольным органом решения Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения спорной рекламы с нарушением отнесенных на нее запретов и ограничений.

 На основании указанного решения Заявитель был привлечен контрольным органом к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением ему административного наказания в размере 200 000 (двести тысяч рублей).

 Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, ООО «Отдохни-77» обратилось в суд с заявлением о признании постановления незаконным.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

Как следует из материалов административного дела и установлено антимонопольным органом, 03.09.2021 в 15:52 от отправителя «CoolCLEVER» на номер мобильного телефона физического лица поступило sms-сообщение следующего содержания: «Ароматный ТОП-5 из Испании! От 794р по акции 2+1 и сладкий комплимент в подарок за любую покупку в Отдохни! kglb.ru/s».

Факт распространения указанной рекламы, равно как и статус Заявителя как ее распространителя, подтверждается в настоящем случае материалами административного дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

В то же время, исходя из буквального толкования данной нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная Заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — деятельности общества по реализации алкогольной продукции.

В обоснование заявленного требования общество указывает на отсутствие в его действиях события административного правонарушения, поскольку спорное информационное сообщение не содержит указания на какую-либо конкретную алкогольную продукцию, ввиду чего не может быть расценено как реклама этой продукции.

В то же время, в силу п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона о рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в указанных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Между тем, как следует из материалов дела, рассматриваемое sms-сообщение обладало следующим содержанием: «Ароматный ТОП-5 из Испании! От 794р по акции 2+1 и сладкий комплимент в подарок за любую покупку в Отдохни! kglb.ru/s».

При этом, как усматривается из содержания сообщения, в его составе указана ссылка kglb.ru/s, при клике на которую осуществлялся переход на официальный сайт магазина «Отдохни» по адресу kegelbum.ru, на котором потребителям предлагалось приобрести алкогольную продукцию.

В то же время, суд считает необходимым отметить, что для оценки информационного сообщения в качестве рекламного не обязательно упоминание в нем непосредственного объекта рекламирования (в настоящем случае – конкретной алкогольной продукции), как ошибочно полагает Заявитель, а достаточно указания наиболее привлекательных условий приобретения товара, позволяющих его идентифицировать среди иных групп товаров, со ссылкой на источник его приобретения. При таких данных, основная цель информационного сообщения – привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования – будет достигнута именно в момент перехода потребителя по представленной в сообщении ссылке в целях приобретения товара, интерес к которому сформировался у потребителя в момент восприятия указанного сообщения.

В этой связи, оценивая содержание спорного сообщения, суд принимает во внимание то обстоятельство, что использованное в нем словосочетание «Ароматный ТОП-5 из Испании! От 794р по акции…» вызывает однозначное восприятие потребителем указанной информации как касающейся алкогольной продукции, а при переходе по указанной в этом сообщении ссылке потребитель получает возможность выбора конкретной продукции из представленных на официальном сайте Заявителя.

При таких данных суд соглашается с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, а также о характере указанной рекламы именно как рекламы алкогольной продукции, вне зависимости от указания в этом сообщении конкретной рекламируемой продукции.

В то же время, в силу ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что Заявителем в настоящем случае спорная реклама была безосновательно распространена посредством телефонной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении указанной рекламой требований ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе.

Указанные выводы контрольного органа отражены в принятом им решении от 25.11.2021 по делу № 077/05/21-19542/2021 о нарушении законодательства о рекламе. Решение Заявителем в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ, оспорено не было, а потому, в целях соблюдения стабильности публичных правоотношений, суд презюмирует законность и обоснованность изложенных в указанном решении выводов.

Ответственность за нарушение ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Родовым объектом допущенного Заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым – охраняемый порядок в сфере регулирования законодательства о рекламе, а непосредственным – правоотношения, складывающиеся в процессе доведения до абонентов рекламной информации.

Объективную сторону допущенного Заявителем правонарушения составляет распространение рекламы алкогольной продукции с нарушением отнесенных на такую рекламу запретов и ограничений.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у Заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа доказательств его надлежащего извещения о дате такого составления. В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя Заявителя, но также при наличии у контрольного органа доказательств надлежащего извещения общества о дате такого рассмотрения и с учетом поступившего от общества ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. 

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было, что Заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В обоснование заявленного требования общество ссылается на неверное применение административным органом положений ч. 4 ст. 2.1 КоАП РФ, в силу которой юридическое лицо не подлежит административной ответственности за совершение административного правонарушения, за которое должностное лицо или иной работник данного юридического лица привлечены к административной ответственности либо его единоличный исполнительный орган, имеющий статус юридического лица, привлечен к административной ответственности, если таким юридическим лицом были приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 указанной статьи.

Настаивая на факте привлечения к административной ответственности за допущенное нарушение ответственного должностного лица общества, Заявитель указывает на необходимость освобождения его от ответственности на основании положений приведенной нормы права.

В то же время, при оценке приведенного Заявителем в указанной части довода, суд отмечает, что положения ч. 4 ст. 2.1 КоАП РФ направлены на недопустимость возложения административной ответственности на лицо, предпринимавшее все возможные действия для предотвращения совершения правонарушения и минимизацию неблагоприятных последствий его совершения. В то же время, сам по себе факт привлечения к ответственности виновного должностного лица не может являться основанием для произвольного освобождения юридических лиц от административной ответственности, поскольку обратное будет способствовать злоупотреблению правом со стороны указанных лиц и безосновательный уход ими от административной ответственности за допущенное правонарушение.

Между тем, как усматривается из материалов дела в настоящем случае, Заявителем не представлено каких-либо документов и доказательств, подтверждающих совершение им каких-либо действий, направленных на предотвращение распространения спорной рекламы. В судебном заседании на вопрос суда о предпринятых обществом мерах пресекательного характера представитель Заявителя ответить затруднилась. Между тем, представленная обществом должностная инструкция и объяснения его должностного лица, ответственного за распространение спорной рекламы, не принимаются судом в качестве таких доказательств, поскольку подтверждают лишь виновность именно указанного должностного лица в допущенном правонарушении, но не свидетельствуют о совершении Заявителем каких-либо действий, направленных на пресечение совершения правонарушения, в том числе по осуществлению надлежащего контроля за действиями должностного лица, ответственного за распространение рекламы. Факт исполнения обществом предписания контрольного органа также не является основанием для освобождения Заявителя от ответственности, а служит лишь смягчающим такую ответственность обстоятельством, что в настоящем случае было учтено контрольным органом при вынесении оспариваемого постановления. 

При таких данных, вопреки утверждению Заявителя об обратном, в настоящем случае отсутствуют как правовые, так и фактические основания для освобождения общества от административной ответственности.

В то же время, при проверке законности оспоренного по делу постановления об административном правонарушении, суд обращает внимание на явную чрезмерность и безосновательность назначенного Заявителю наказания.

Так, положениями ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, по которой общество привлечено к административной ответственности, предусмотрена санкция в виде штрафа в размере от ста до пятисот тысяч рублей.

При этом, оспариваемым постановлением контрольный орган в отсутствие отягчающих обстоятельств (ст. 4.3 КоАП РФ) и при наличии смягчающего ответственность обстоятельства в виде исполнения ранее выданного Заявителю предписания об устранении нарушений (п. 7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ) назначил обществу наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей, что выше нижнего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Свои выводы административный орган в оспариваемом постановлении обосновал социальной значимостью затронутых нарушением правоотношений, а также возможностью причинения вреда жизни и здоровью граждан распространением спорной рекламы, что обусловило выводы административного органа о необходимости в настоящем случае применения штрафа в размере 200 000 рублей.

Между тем, оценивая приведенные контрольным органом в указанной части доводы, суд отмечает, что вариативность размера подлежащего назначению наказания (в настоящем случае от ста тысяч до пятисот тысяч рублей) не свидетельствует о возможности его произвольного применения административным органом в зависимости от собственного усмотрения при оценке допущенного нарушения – назначение административного штрафа выше низшего предела в каждом случае должно иметь под собой нормативное обоснование и документальное подтверждение.

В то же время, перечень отягчающих административную ответственность обстоятельств носит закрытый характер (ст. 4.3 КоАП РФ), а приведенное в настоящем случае контрольным органом обоснование суммы назначенного им Заявителю штрафа в указанный перечень не попадает, в оспариваемом постановлении какие-либо отягчающие административную ответственность обстоятельства также не приведены. Ссылки же антимонопольного органа на социальную значимость рассматриваемых общественных отношений и возможность наступления неблагоприятных последствий вследствие распространения спорной рекламы невозможно признать достаточным обоснованием применения более строгой меры ответственности, нежели законодательно установленный минимальный размер административного штрафа при отсутствии отягчающих обстоятельств совершения правонарушения, ввиду чего суд в настоящем случае не может согласиться с примененным административным органом правовым подходом, признает указанный подход не основанным на нормах процессуального права и, как следствие, полагает необходимым снизить размер административного штрафа до минимально возможного предела – 100 000 рублей.

При этом, суд отклоняет доводы Заявителя о необходимости еще большего снижения суммы указанного штрафа как не имеющие нормативного обоснования и документального подтверждения.

Так, в обоснование необходимости снижения штрафа ниже низшего предела общество ссылается на собственное тяжелое материальное положение, в доказательство чего представило суду таблицу с указанием назначенных обществу административных штрафов.

Между тем, представленное доказательство, по мнению суда, не подтверждает заявленные обществом доводы и тем более не является основанием, подтверждающим исключительность рассматриваемого дела и необходимость в этой связи снижения штрафа ниже минимального предела. Немотивированное же снижение судом административного штрафа в отсутствие на то объективных оснований является недопустимым.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В то же время, по мнению суда, принципу соразмерности административного наказания примененная административным органом санкция (с учетом ее снижения судом), вопреки доводам Заявителя, отвечает. Нарушение продавцом алкогольной продукции порядка распространения рекламной информации о своей продукции повлекло за собой нарушение не только установленного порядка в сфере рекламного законодательства, но и прав абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Обстоятельств, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого дела, как уже было указано ранее, не установлено.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен: правонарушение совершено 03.09.2021, а оспариваемое постановление вынесено 05.05.2022.

При таких данных, учитывая, что наличие события и состава административного правонарушения установлено при рассмотрении административного дела, квалификация вмененного правонарушения является правильной, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, суд полагает, что в удовлетворении заявления об оспаривании постановления в содержательной части следует отказать.

В то же время, как установлено в настоящем случае судом, примененная административным органом мера ответственности является завышенной, чрезмерной и немотивированной, ввиду чего назначенный обществу административный штраф подлежит в настоящем случае снижению с 200 000 рублей до 100 000 рублей.

 Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В настоящем случае суд приходит к выводу о том, что Ответчиком в нарушение требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ законность вынесенного им постановления по делу об административном правонарушении не доказана, ввиду чего полагает необходимым частичное удовлетворение требования Заявителя.

Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Постановление УФАС по г. Москве от 05.05.2022 г. по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-4859/2022 о привлечении ООО «Отдохни-77» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ изменить в части назначенного административного наказания, снизив размер административного штрафа до 100 000 (сто тысяч)  рублей.

В остальной части постановление оставить без изменения.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия судебного акта.

Судья        Н.Е. Девицкая