ВОСЕМНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-13634/2017

г. Челябинск

21 декабря 2017 года

Дело № А76-12088/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.09.2017 по делу             № А76-12088/2017 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО2 (доверенность от 03.10.2017, удостоверение);

государственного казенного учреждения Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения»: Паровик А.А. (доверенность от 01.07.2017, паспорт), ФИО3 (доверенность от 01.07.2017, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью «Алкеми Фарма» (далее –общество, ООО «Алкеми Фарма», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее-антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области) от 01.02.2017 № 13-ВП/2017 и пунктов 1, 2, 3 предписания от 01.02.2017 № 13-ВП/2017.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница г. Южноуральск» (далее – ГБУЗ «ГБ г. Южноуральск»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Районная больница с. Еткуль» (далее – ГБУЗ «Районная больница с.Еткуль»), муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения Городская клиническая больница               № 11 (далее – МБУЗ ГКБ №11), муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения Городская клиническая больница № 8 (далее – МБУЗ ДГКБ №8), муниципальное учреждение здравоохранения «Карталинская городская больница» (далее – Карталинская горбольница), государственное казенное учреждение Челябинской области «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» (далее – ГКУ «Центр закупок в сфере здравоохранения»), общество с ограниченной ответственностью «ФК Сатиком» (далее – ООО «ФК Сатиком»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.09.2017 заявленные требования удовлетворены, решение от 01.02.2017 по делу №13-ВП/2017, а также пункты 1,2,3 предписания от 01.02.2017 по делу № 13-ВП/2017 признаны недействительными. 

Не согласившись с вынесенным решением, антимонопольный орган (далее также – апеллянт, податель жалобы) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд первой инстанции необоснованно применил нормы Закона о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц № 223-ФЗ, а также статью 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку спорная закупка была произведена на основании Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Податель жалобы также указывает, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также иные требования к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки. По мнению антимонопольного органа, при проведении рассматриваемой закупки данные нормы были нарушены, установлены требования к товару, ограничивающие конкуренцию. Так, не была предусмотрена возможность поставки лекарства с иной дозировкой, чем предусмотрена документацией о закупке, а также был  определён конкретный производитель товара посредством указания на его дозировку. По мнению апеллянта, заказчик включил в аукционную документацию требования к закупаемому товару, которые никак не связаны с его фармакологическими свойствами, а также с его терапевтической эффективностью, что противоречит ст. 33 Закона о контрактной системе и ограничивает конкуренцию. Податель жалобы полагает недоказанными обстоятельства, свидетельствующие о необходимости использования лекарственного препарата с конкретной дозировкой,  указывает на отсутствие документов, обосновывающих потребность лечебных учреждений именно в такой дозировке.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции отменить. 

Представители ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения» просили решение суда первой инстанции оставить без изменения,  считают решение законным и обоснованным, представили письменное мнение на апелляционную жалобу антимонопольного органа, в котором указали на согласие с его доводами о неверном указании правовых норм в решении суда, в остальном, против доводов апелляционной возразили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет; в судебное заседание представители заявителя и  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, не явились. 

От заявителя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью формирования правовой позиции по делу, которое отклонено судом апелляционной инстанции, исходя из следующего:

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства в случае неявки представителя стороны является правом суда, которое реализуется им в случае невозможности рассмотрения дела в данном судебном заседании в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле.

Доводы заявителя о необходимости формирования правовой позиции по делу не могут являться законным основанием для отложения судебного заседания. В материалах дела имеется почтовый реестр, подтверждающий направление апелляционной жалобы антимонопольного органа, в том числе, в адрес ООО «Алкеми –Фарма». С другой стороны, ООО «Алкеми – Фарма» имело возможность ознакомиться с материалами дела, направить представителя для изложения своей позиции по делу, но этого не сделало, в связи с чем отсутствие у общества сформированной правовой позиции на стадии апелляционного производства не может быть признано уважительной причиной для отложения судебного разбирательства.

С учетом мнения представителей антимонопольного органа и ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения»  в соответствии со статьями 123, 156,159, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по существу в отсутствие представителей  заявителя и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Челябинское УФАС  25.01.2017 поступила жалоба ООО «ФК Сатиком» на положения аукционной документации при проведении ГКУ «Центр закупок в сфере здравоохранения», Заказчик) совместного аукциона на право заключения контрактов на поставку «Антибактериального препарата Цефоперазон + Сульбактам» для медицинских организаций Челябинской области на I полугодие 2017 года (извещение                      № 0869200000216002412), антимонопольным органом принято решение о проведении внеплановой проверки.

По результатам проведения внеплановой проверки антимонопольным органом было вынесено решение от 01.02.2017 № 13-ВП/2017, согласно которому в действиях уполномоченного учреждения выявлены нарушения части пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе (т.1 л.д. 24-29).

На основании данного решения Челябинским УФАС России выдано соответствующее предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (т.1 л.д. 30-31), которым предписано:

1. Заказчикам по аукциону (извещение № 0869200000216002412) с даты размещения настоящего предписания на официальном сайте в сети «Интернет» не заключать контракт по итогам проведения Аукциона.

2. Аукционной комиссии в срок до 07.02.2017 включительно принять решение об отмене протоколов, составленных в ходе проведения Аукциона, передать указанное решение в уполномоченное учреждение для направления оператору электронной площадки ООО «РТС тендер».

3. Уполномоченному учреждению в срок до 07.02.2017 включительно принять решение об отмене закупки; направить указанные в пункте 2 и настоящем пункте решения оператору электронной площадки ООО «РТС-  тендер»; разместить сведения о принятых решениях на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Не согласившись с вышеуказанными решением и пунктами 1-3 предписания антимонопольного органа, полагая, что последние нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере, ООО «Алкеми Фарма» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции  пришел к выводу о доказанности совокупности условий для признания недействительными обжалуемых ненормативных актов.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу  ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона №44-ФЗ).

На основании требований пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. 

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что в документации об электронном аукционе, а именно, в приложении № 1 к информационной карте документации «Наименование и описание объекта закупки» содержалась следующая информация о предмете закупки: Цефоперазон+Сульбактам – порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1,5 г+1,5 г № 1. Антимонопольный орган установил, что указанная форма выпуска имеется только у одного производителя данного лекарственного препарата- держателя регистрационного удостоверения № ЛП-000972 лекарственного препарата с торговым названием «Сульмаграф» Сучжоу Данрайс Фармасьютикал Ко.Лтд (Китай), форма выпуска – порошок для внутривенного и внутримышечного введения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заказчиками были установлены ограничивающие конкуренцию требования к предмету закупки в виде конкретизации дозировки лекарственного препарата, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из положений Федерального закона № 44-ФЗ, определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами при соблюдении ограничений, установленных законодательством.

Заказчиками обосновано применение конкретной дозировки препарата, указанного в документации к электронному аукциону. 

В обоснование данной дозировки в материалы дела  представлена аналитическая справка по лекарственному препарату Сульмовер (в дозировке 1,5 г.+1,5 г.) от 01.02.2016, выданная Центром клинических исследований ГКБ № 67 им. Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения г. Москвы (т. 1 л.д. 66-68), а также исходящие от лечебных учреждений обоснования по лекарственному препарату Цефоперазон+Сульбактам (в дозировке 1,5 г.+1,5 г.), выданные 05.05.2017  ГБУЗ «ГБ г. Южноуральск», ГБУ г Еманжелинск (т. 2 л.д. 111-115), из которых следует, что дозировка 1,5 г+1,5 г препарата Цефоперазон+Сульбактам обладает определенными фармакологическими особенностями. Увеличенная дозировка препарата в 3 г (1,5 г цефоперазона натрия + 1,5 г сульбактама натрия) позволяет достичь концентрации действующего вещества в брюшной полости, кишечнике, печени, желчи, поджелудочной железе, превышающей соответствующие показатели по препаратам с меньшей дозировкой, что гарантированно подавляет жизнедеятельность основных возбудителей инфекции в области хирургического воздействия и позволяет применять препарат в осложненных случаях. Кроме того, использование иных дозировок препарата приводит к увеличению количества флаконов: до 8 флаконов в день при дозировке 0,5 г. +0,5 г., при этом, возможность дробного введения препарата инструкциями не предусмотрена. В связи с этим, уменьшение дозировки может привести к дополнительным расходам заказчиков, что противоречит принципу разумного расхода бюджетных средств, установленном в Законе о контрактной системе. 

Препарат на дозировку 1,5 г. +1,5 г. позволяет проводить 2 введения препарата в сутки, что является более удобным как для больного, так и для медицинского персонала. Кроме этого, при использовании меньшей дозировки значительно увеличиваются затраты времени медицинского персонала для приготовления инъекции. Из-за увеличения количества манипуляций при приготовлении инъекции возрастает риск ошибки в дозировке и причинения вреда пациенту. При этом, применение максимальной дозировки (2г+2г) резко увеличивает вероятность токсического действия препарата на организм пациента.

Таким образом, указание в документации конкретной дозировки 1,5 г +             1,5 г. препарата Цефоперазон+Сульбактам, вопреки доводам апеллянта, обусловлено ее особыми фармакологическими свойствами и удобством применения.  

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.

В нарушение указанной нормы права антимонопольным органом не представлено доказательств наличия взаимозаменяемого лекарственного препарата дозировкой, необходимой заказчикам.

Пункт 12.3 статьи 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» содержит понятие взаимозаменяемого лекарственного препарата как лекарственного препарата с доказанной терапевтической эквивалентностью или биоэквивалентностью в отношении референтного лекарственного препарата, имеющего эквивалентные ему качественный состав и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения.

При этом под терапевтической эквивалентностью понимается достижение клинически сопоставимого терапевтического эффекта при применении лекарственных препаратов для медицинского применения для одной и той же группы больных по одним и тем же показаниям к применению (п.12.1 Закона).

В соответствии со статьей 27.1 данного Федерального закона взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется в порядке, который в настоящее время утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28 октября 2015 года № 1154, и осуществляется комиссией экспертов экспертного учреждения при проведении экспертизы таких лекарственных препаратов в процессе их государственной регистрации. Выводы экспертов о взаимозаменяемости или невзаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения, сделанные в результате этого сравнения, оформляются в виде приложения к заключению экспертов по форме, утвержденной уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В отношении лекарственных препаратов Цефоперазон+Сульбактам  с различной дозировкой указанная процедура не проводилась.

Из приведённых выше разъяснений медицинских учреждений следует, что  при применении препарата Цефоперазон+Сульбактам существуют различия в достижении клинически сопоставимого терапевтического эффекта в зависимости от его дозировки. Следовательно, приведенные в решении антимонопольного органа вариации дозировок препарата не могут быть рассмотрены в качестве возможной замены препарата с дозировкой 1,5 г +1,5 г, по причине иных фармакологических свойств и принципов применения, что свидетельствует о невзаимозаменяемости лекарственных препаратов. Терапевтический эффект лекарственного препарата зависит от количества действующего вещества, в силу чего сопоставимый терапевтический эффект в данном случае может иметь место у препаратов, имеющих одинаковые дозировки. Антимонопольный орган в своем решении без наличия на то оснований признал эквивалентными дозировки в кратном количестве. Между тем, терапевтическая эквивалентность препарата, имеющего иные формы выпуска и дозировки, клинически не доказана, доказательства проведения подобных клинических исследований антимонопольным органом не представлены.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что конкретная дозировка лекарственного препарата по своим фармакологическим свойствам и терапевтическому эффекту в наибольшей степени соответствует потребностям заказчиков совместного аукциона на право заключения контракта на поставку «Антибактериального препарата «Цефоперазон + Сульбактам» для медицинских организаций Челябинской области на I полугодие 2017 года.

На основании изложенного, руководствуясь принципом обеспечения эффективности закупок и сведениями лечебных учреждений заказчик установил терапевтически значимые и необходимые ему характеристики лекарственного препарата посредством указания его дозировки, и другого способа, обеспечивающего их более точное и четкое описание характеристик объекта закупки, не имеется.

Производство препарата спорной дозировки единственным производителем не свидетельствует о том, что включение рассматриваемого требования в документацию об аукционе влечет ограничение количества участников размещения закупок, поскольку товар одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку товара, а не на его изготовление.

Как верно отмечено судом первой инстанции, основной целью Закона о контрактной системе является удовлетворение потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении установленных этим законом ограничений. Достижение максимального количества участников торгов не является самоцелью проведения аукциона. Его целью является приобретение наиболее качественного товара (отвечающего в наибольшей степени необходимым заказчику характеристикам) на наиболее выгодных для заказчика условиях. При этом, требования Закона о контрактной системе не должны ущемлять право заказчиков на точное и конкретное определение необходимого им товара- объекта закупки в случаях отсутствия взаимозаменяемого товара или невозможности его замены, в связи с определенными обстоятельствами.

Пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, на который ссылается апеллянт, в данной ситуации неприменим, поскольку требования к дозировке закупаемого лекарственного средства включены в аукционную документацию именно исходя из специфики назначения и применения закупаемого препарата.

Доводы апеллянта о неверном указании в решении суда норм Закона                № 223-ФЗ и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в данном случае жалоба ООО «ФК Сатиком» на положения аукционной документации рассматривалась в соответствии с Законом о контрактной системе. Однако, указанные обстоятельства не привели к принятию незаконного и необоснованного решения, выводы суда первой инстанции по существу являются правильными, впоследствии судом в решении указаны верные законодательные нормы.

Согласно частям 2 и 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что заявленные требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие выводы, изложенные в решении суда первой инстанции. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учётом изложенного, оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.09.2017 по делу № А76-12088/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                        И.А. Малышева 

Судьи               Е.В. Бояршинова

                           А.П. Скобелкин