АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-6731/20188

г. Оренбург

26 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена       22 марта 2019 года

В полном объеме решение изготовлено        26 марта 2019 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи  Вишняковой А.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кучаевой Р.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по  исковому заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Компания «Орьтехцентр», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Оренбург

к акционерному обществу «Специализированный застройщик "Управление капитального строительства», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Оренбург

3 лицо  на стороне ответчика, не заявляющее самостоятельные требования на предмет спора - Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга, г. Оренбург

о взыскании 3 136 421 руб. 77 коп.

В судебном заседании приняли участие представители сторон:

от истца: ФИО1, доверенность от 20.07.2018,

от ответчика:  ФИО2, доверенность от  21.11.2018,

от третьего лица: явки нет, извещено

Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга (3 лицо) о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии со статьями 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по юридическому адресу, что подтверждается почтовыми  уведомлениями, а также путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание представителя   не направило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Общество с ограниченной ответственностью «Компания «Орьтехцентр» обратилось в арбитражный суд к акционерному обществу «Управление капитального строительства» (новое наименование акционерному обществу «Специализированный застройщик "Управление капитального строительства») с исковым заявлением о взыскании 3 136 421 руб. 77 коп., из которых 2 993 887 руб. 77 коп. задолженность по договору подряда № 211 от 10.10.2017, 142 534 руб. 00 коп. неустойка по договору за период с 15.01.2018 по 01.08.2018 (уточнение т. 1 л.д. 131-132).

В  судебном заседании и в дополнительных пояснениях истец исковые требования  поддержал в полном объеме, ссылаясь на то, что  ответчиком  в момент  приемки  работ  акты выполненных работ  (КС -2)  подписаны  без замечаний, то есть работы  приняты,  претензий по качеству  работ не предъявлялось, каких – либо доказательств того, что  эти   работы ООО «УКС» перевыставлялись  УЖКХ  и УЖКХ отказалось их принимать  по мотиву их фактического  отсутствия  (не выполнения)  ответчиком  в материалы дела не представлено. Кроме того, результаты судебной экспертизы  не опровергают  выполнение предъявленных  объемов работ, поскольку  большинство работ являются скрытыми и на момент проведения экспертизы установить или опровергнуть факт их выполнения  не представляется возможным.  

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по мотивам, приведенным в отзыве на иск, указав   на то, что  наличие акта приемки  работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика  права представить  суду возражения  по объему и  стоимости работ.  Акты (т. 1 л.д. 38-57)  превышают  объем и виды работ  по работам, заложенным по контракту между ответчиком и УЖКХ  администрации города Оренбурга. Предъявляемый  истцом объем работ не принят  заказчиком ответчика Управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга. Оба акта датированы одной датой, но разбиты по частям  даже по одному виду работ.  Ввиду не выполнения всего объема работ, указанных в  двух актах,  ответчик  оспаривает факт выполнения работ по акту № 1 от 15.12.2017 на 3 039 486 руб. (т. 1 л.д. 52-57), ходатайствовал о проведении судебной экспертизы по  данному акту  с целью определения фактически выполненных работ соотнося его со всем объемом работ, заложенных  в локальном сметном расчете. На основании судебной экспертизы, стоимость подтвержденного  объема выполненных работ  составила 314 826 руб.     

Третье лицо (Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга)  представило в материалы дела  документы, запрошенные определением  суда,  письменного мотивированного отзыва  в материалы дела  не представило.

Ходатайств о необходимости предоставления дополнительных доказательств сторонами не заявлено, в связи с чем, суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства. 

Между истцом (субподрядчик)  и ответчиком (подрядчик) заключен  договор  подряда № 211 на  выполнение работ  по благоустройству  дворовых территорий  многоквартирных домов  по  ул.  Чкалова,  21, 23, 29, 31, 33, 35  муниципального образования «город Оренбург» от 10.10.2017 (т. 1, л.д. 11-16), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству дворовых территорий  многоквартирных домов  по  ул.  Чкалова, 21, 23, 29, 31, 33, 35  муниципального образования «город Оренбург» (далее – работы), в соответствии  с порядком  и условиями, предусмотренными настоящим договором  и сдать их результат  подрядчику. Условия настоящего договора  применяются к отношениям  по выполнению  согласованной в нем работы, возникшим до  заключения  настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Технические и другие  требования  к  выполнению работ  определяются техническим заданием  (Приложение № 1), проектной документацией и локальными сметными расчетами (п. 1.2 договора).

В соответствии   с пунктом 1.3 договора  подрядчик обязуется  принять  выполненные субподрядчиком  работы  в порядке, установленном  настоящим договором,  с участием полномочных  представителей подрядчика.

Основание заключения договора: муниципальный контракт                 № 0153300066917000662-0067582-01 от 28.08.2017,  заключенный между Управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга (заказчик)  и  ОАО «УКС» (подрядчик) (п. 1.4 договора).

Цена договора и  порядок расчетов  согласованы сторонами в разделе 2 договора.

Ориентировочная цена договора   составляет  47 497 010 руб. 72 коп., согласно локально  сметным расчетам (Приложение № 1), включая НДС   18 %.  Окончательная цена договора  будет установлена   после подписания актов  выполненных работ  формы КС -  2 и справок о стоимости выполненных работ  и затрат формы  КС - 3.  Оплата производится  после сдачи субподрядчиком  и приемки подрядчиком  указанных работ,  оформленных  приемки выполненных работ  (форма КС - 2)  и справкой  о стоимости  выполненных работ и затрат  (форма КС - 3). Оплата субподрядчику  производится не позднее  30 календарных дней  после поступления  денежных средств от заказчика (п.п. 2.1-2.3  договора).

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что  срок выполнения работ: с момента заключения  договора  по  01.11.2017.

Срок  оформления  приемки работ  согласован  сторонами  в пункт 5.2  договора.

В соответствии  с пунктом 6.2 договора,  в случае просрочки исполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях  неисполнения или ненадлежащего исполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать  уплаты неустоек  (штрафов, пеней). Пеня начисляется  за каждый день просрочки  неисполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего  после дня истечения  установленного договором срока  исполнения  обязательств. При этом размер  пени устанавливается  в размере  одной  трехсотой  действующей на дату  уплаты пеней  ставки рефинансирования  Центрального  банка Российской Федерации  от не уплаченной в срок суммы.

Договор  вступает  в силу и становится  обязательным  с момента  его подписания  сторонами  и действует до  исполнения   обязательств  сторонами. Сроком исполнения   договора считается  дата исполнения сторонами  всех обязательств  по настоящему договору (п.п. 10.1-10.2  договора).

В подтверждение выполнения работ по договору подряда № 211 на  выполнение работ  по благоустройству  дворовых территорий  многоквартирных домов  по  ул.  Чкалова, 21, 23, 29, 31, 33, 35  муниципального образования «город Оренбург» от 10.10.2017  истцом представлены  локальный сметный расчет (т. 1, л.д. 17-37),  акт о  приемке выполненных  работ  за декабрь 2017 года  № 1 от 15.12.2017  на  сумму 29 936 398 руб. 22 коп. (т. 1, л.д. 38-50), акт о  приемке выполненных  работ  за декабрь 2017 года  № 1 от 15.12.2017  на  сумму  3 039 480 руб. 58  коп. (т. 1, л.д. 52-57).

С учетом  частичных  оплат и стоимости услуг генподряда, задолженность ответчика составила    2 993 887 руб. 77 коп. (с учетом принятого  уточнения т. 1  л.д. 139).

В целях  урегулирования спора,  истец направил ответчику досудебную  претензию № 99 от 10.05.2018  с требованием произвести оплату задолженности  и неустойки (т.1 л.д.10), которая осталась без ответа и без удовлетворения, в  связи с чем,  истец обратился в арбитражный суд с соответствующим иском.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о  частичном  удовлетворении  исковых требований.

        Досудебный претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без обращения за защитой в суд. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего отпадает необходимость в его судебном разрешении.

         Целью установления претензионного порядка разрешения спора, среди прочего, является экономия средств и времени сторон, сохранение между сторонами партнерских отношений, уменьшение нагрузки судов. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием защите лицом своих прав в судебном порядке.

         Суду необходимо учитывать цель претензионного порядка и перспективы досудебного урегулирования спора.

Досудебный претензионный порядок разрешения споров, который служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без обращения за защитой в суд, истцом соблюден. При наличии доказательств свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде (п. 4 раздела II "Процессуальные вопросы" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015) Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2015).

 Исходя из сроков рассмотрения претензии, времени нахождения искового заявления в суде, учитывая осведомленность ответчика о наличии  у него обязательств по договору, отсутствие доказательств добровольного удовлетворения требований или попыток  урегулирования спора,  иск подлежит рассмотрению по существу.  

         Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

 В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, в том числе, выполнить работу, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанности (пункт 1 статьи 307 ГК РФ).

          В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

          Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

           По пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

            Суд, оценив представленный в материалы дела договор, действия сторон по его исполнению, принимая во внимание отсутствие возражений сторон, приходит к выводу о  заключенности договора (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», статьи 432, 434 ГК РФ, правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18.05.2010 № 1404/10).

  В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

   Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

На основании статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (ст. 702, 711, 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 13 Информационного письма № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик, подписавший двусторонний акт приемки работ, не лишен права заявить возражения относительно качества работ.

Между сторонами нет спора относительно  факта выполнения работ по первому акту на 29 936 398 руб. 22 коп. и  оплат.

Спор между сторонами по акту № 1 от 15.12.2017 на 3 039 486 руб.  58 коп. (т. 1 л.д. 52-57)  относительно факта выполнения по нему работ  относительно  всего объема, заложенного по  локальному сметному расчету (т. 1  л.д. 17-37).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (ст. 309 ГК РФ). 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (ч. 2 ст.9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ).

На основании части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Учитывая возражения ответчика, для определения объема и стоимости фактически  выполненных  истцом работ  по  акту № 1 от 15.12.2017 на 3 039 486 руб.  58 коп. (т. 1 л.д. 52-57)   по ходатайству  ответчика   назначена судебная экспертиза.  

В распоряжение эксперта представлены  копии следующих документов:

- договор подряда на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов по ул. Чкалова, 21, 23, 29, 31, 33, 35 муниципального образования «город Оренбург» № 211 от 10.10.2017;

- локально-сметный расчет к договору № 211 от 10.10.2017;

- акт о приемке выполненных работ за декабрь 2017 года от 15.12.2017 на 3 039 486 руб. 58 коп.;

- ведомость объемов работ – 2 шт.

Иной исполнительной документации сторонами предоставлено не было, не смотря на неоднократные отложения судебных заседаний именно   для указанной цели.

Из заключения эксперта  от 14.11.2018 (т.5 л.д.42-63) следует, что объем  подтвержденных  в ходе  обследования  фактически выполненных  работ  по акту о приемке  выполненных работ  № 1 от 15.12.2017  указан в Таблице № 1 настоящего заключения.  Стоимость   подтвержденных  в ходе обследования  фактически  выполненных работ  по акту о приемке  выполненных работ  № 1  от 15.12.2017  составляет 314 826 руб.  Подтвердить  либо опровергнуть  факт  выполнения прочих работ   в рамках настоящей экспертизы  не представляется  возможным. 

В порядке, установленном ч. 3 ст. 86 АПК РФ, в судебное заседание вызван эксперт для дачи пояснения по проведенной судебной экспертизе.  

В ходе судебных  заседаний 19.02.2019,  14.03.2019 эксперт ФИО3 пояснил,  что результаты  натурного осмотра фактических работ с участием представителей истца, отраженные в таблице   экспертного заключения, как  "Указанный объем в ходе осмотра для фиксации представлен не был"  (т. 5 л.д. 48) свидетельствуют о том, что работник истца, который фактически участвовал в выполнении работ не смог  на месте показать  место их  выполнения, для обмера и  проверки соответствия экспертом. Работник истца ФИО4 пояснил эксперту, что  указанный в  акте объем является результатом увеличения общей площади покрытия плиткой. 

В силу положений статей 64, 68 АПК РФ суд считает экспертное заключение от 14.11.2018  допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку получены судом с соблюдением требований статьи 82 АПК РФ; экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; выводы эксперта основаны на исследовании и анализе исполнительной и первичной документации по объекту строительства,  осмотре объекта. 

         В  соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательств об экспертизе" и  частями 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

         Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. 

         При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

          На основании  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

          Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

          Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

          Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

          Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

          Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

           Исследовав материалы дела, экспертное заключение, суд находит следующее.

       Ввиду  не возможности установления экспертом   факта работ, их объема, стоимости по  п.п. 3-12  заключения (т. 5 л.д. 47-48)  именно с учетом того обстоятельства, что работник истца ФИО4, участвовавший в осмотре объекта  при проведении экспертизы и  непосредственно участвовавший в  подрядных работах  согласно пояснениям истца в суде, не смог представить для фиксации эти работы эксперту (не смог показать место  выполнения этих работ, как конкретно выделенных, отдельных работ  в спорном акте),  суд считает обоснованным вывод эксперта  о не включении  данных позиций  (данного вида, объема и стоимости работ) из акта   в  фактически установленный, то  есть фактически  выполненный   объем работ. 

       На вопрос суда   истец  пояснил, что обеспечивать явку в качестве свидетеля в суд работника ФИО4  для дачи показаний с предупреждением об уголовной ответственности  о том, чем обусловлена невозможность  указания эксперту  данных работ, не будет. 

        Доводы истца при этом, что работы, фигурируемые в п.п.  3-12  заключения (т. 5 л.д. 47-48)  являются скрытыми судом отклоняются по следующим основаниям.

        В  п.п. 10-12  заключения (т. 5 л.д. 47-48)  указаны работы, не являющиеся скрытыми. Данный объем работ    сотрудником истца эксперту не указан, не обозначен (не показан на месте) в целях его проверки  на факт выполнения,   объем и стоимость.  В связи с чем, не представляется возможным  установить, считать  данные работы выполненными  фактически. Работы, указанные в п.п. 1-9, как работы (скрытые), но сопутствующие работам по п.п. 10-12, не могут признаны фактически выполненными по основаниям не признания таковыми  основных работ по п.п. п.п. 10-12.  

        Вместе с тем, при  четком  установлении экспертом  и обозначении   места выполнения указанных работ сотрудником истца при осмотре  объекта  во время проведения экспертизы, судом принимаются за фактически установленные и фактически выполненные,   работы, указанные в п.п. 16-17, 18-21 заключения (т. 5 л.д. 48-49):  установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий, камни  бортовые бетонные, марка 400 и устройство лотков.

       Работы по установке бортовых камней бетонных марки 400 идут отдельными позициями в локальном сметном расчете  в  пунктах 73, 74 (т. 1 л.д. 31). 

        Камни бортовые -  иной марки, как и работы в отношении  них, отражены в п.п. 72, 71 локального сметного расчета (т. 1  л.д. 31). 

        В  пунктах 66, 67 акта на 29  936 398 руб.  отражены  только камни бортовые иной марки, как и работы в отношении  них (т. 1 л.д. 47), указанные в п.п. 72, 71 локального сметного расчета (т. 1  л.д. 31).

        При этом, в акте на 29  936 398 руб. работы по установке бортовых камней бетонных марки 400 (пункты 73, 74 локального расчета т. 1 л.д. 31),  как и камни данной марки,  отсутствуют  (т. 1 л.д. 47).

         Данные работы, как отдельные,   выделены в акт на 3 039 486 руб. и  отражены в п.п. 16, 17 акта (т. 1 л.д. 55, пункты 73, 74 - т. 1  л.д. 31).  

          Однако, объем  работ по п. 74 локального сметного расчета  34,846  (т. 1 л.д. 31) не соответствует объему по акту  2,24 (т. 1 л.д. 55),  то есть, в акте  объем  меньше заявленного по смете.

          Указанные виды работ по акту на 3 039 486 руб.   по установке бортовых камней бетонных марки 400  и объем камней марки 400  подтверждены экспертом  в п.п. 16-17 заключения (т. 5 л.д. 49), как отдельно  выделенные по виду (марке) камня и которые  четко  показы работником истца при осмотре объекта  во время  проведения экспертизы. Эксперт в суде пояснил, что данный вид камня отличается  от иных  марок бортового камня по локальному сметному расчету,    совпал  по характеристикам   при сопоставлении экспертом   акта, локального сметного расчета и всей  осмотренной территории объекта.

           С учетом  установления экспертом  указанных работ по п.п. 16, 17 заключения (т. 5 л.д. 49),  суд  считает, что работы по п.п. 13-15 заключения (т. 5 л.д. 48-49), соответствующие объему работ по п. 16 заключения,  как сопутствующие установленным, фактическим  работам по п.п. 16, 17,  не могут быть не приняты за фактически выполненные. Поскольку, без  сопутствующих работ, выполнение обозначенных  в п.п. 16, 17  заключения  работ ( т. 5 л.д. 49) не возможно.

            Работы по  разделу "устройство лотков"  в п.п. 18-21  в экспертном заключении   подтверждены (т. 5 л.д. 49), как фактически  выполненные, и не входящие в акт  на    29  936 398 руб., выделены   отдельно в акт  на 3 039 486 руб.   

            Работы, указанные  в п.п. 22-26 заключения (49-50),  при  не  подтверждении  всего объема основных работ по п.п. 10-12  заключения (не скрытых работ) и не соответствии объема  фактически выполненных работ  заложенному в смете объему, в том числе по п. 16 акта (т. 1 л.д. 55) и п. 74 сметы (т. 1 л.д. 31),  и  отсутствии  обоснования разбивки  повторяющегося  в актах (т. 1 л.д. 38-57) одного вида работ на  отдельные части  в отдельные, два акта,   не могут быть приняты судом за достоверно фактически выполненные работы, при оспаривании, кроме того,  их выполнения одной из сторон  и отсутствии их подтверждения экспертом. 

             В связи с чем, судом признаются за фактически выполненные только работы, указанные полностью в разделах "установка бортов" и "устройство лотков"   в  экспертном заключении (т. 5 л.д. 48, 49), в том числе, в части п.п. 13-15 заключения (т. 5 л.д. 49), как  сопутствующих работ, без которых выполнение  работ по п.п. 16-17 было бы невозможным.

В связи с чем, стоимость фактически установленных, выполненных работ по спорному акту составляет  560 042 руб. (т. 6 л.д. 31-33), с учетом предоставленных экспертом  на устный запрос суда (т. 6 л.д. 29-54) в судебном заседании (при вызове эксперта в суд),  разбивок  по всем разделам  расчета  отдельно  по заключению, в целях выведения Гранд-сметой  таких позиций, как  накладные расходы и сметная прибыль, которые  нельзя вывести суду самостоятельно  (т. 6 л.д. 33).

Исковые требования  в части долга подлежат удовлетворению в сумме 560 042 руб. В  удовлетворении исковых требований в части долга в оставшейся части следует отказать.

При этом, представленная истцом после проведения судебной экспертизы дополнительная исполнительная документация судом не принимается  за доказательства, опровергающие  выводы судебной экспертизы, в связи с не предоставлением данных документов на экспертизу, не смотря на неоднократные отложения судебных заседаний для предоставления сторонами всей исчерпывающей документации. Ходатайств о назначении  повторной, дополнительной экспертизы истец не заявил. 

Доводы ответчика в последнем заседании о  том, что  истцу следует полностью отказать в удовлетворении исковых  требований в связи с не соответствием фактически выполненных  объемов  работ заложенным в смете  работам, судом отклоняются, как не соответствующие  экспертному заключению, которое не опровергнуто иными доказательствами по делу.

        Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

        В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

        Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

        Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме (статья 331 ГК РФ).

 Оплата производится  после сдачи субподрядчиком  и приемки подрядчиком  указанных работ,  оформленных  приемки выполненных работ  (форма КС - 2)  и справкой  о стоимости  выполненных работ и затрат  (форма КС - 3). Оплата субподрядчику  производится не позднее  30 календарных дней  после поступления  денежных средств от заказчика (п.п. 2.1-2.3  договора).

В соответствии  с пунктом 6.2 договора,  в случае просрочки исполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях  неисполнения или ненадлежащего исполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать  уплаты неустоек  (штрафов, пеней). Пеня начисляется  за каждый день просрочки  неисполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего  после дня истечения  установленного договором срока  исполнения  обязательств. При этом размер  пени устанавливается  в размере  одной  трехсотой  действующей на дату -  уплаты пеней  ставки рефинансирования  Центрального  банка Российской Федерации  от не уплаченной в срок суммы.

        Указанием Банка России от 11.12.2015 № 3894-У «О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России» с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнено к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.

          Согласно информации Банка России ключевая ставка на дату уплаты пеней (на дату вынесения решения) 7,75   процентов годовых. 

           В связи с чем, с учетом правомерности суммы долга в размере 560 042 руб., пени  подлежит  начислению на указанную сумму по истечении 30 дней после акта - с 16.01.2018 по 01.08.2018 (198)  из расчета 1/300 ставки 7,75 %, что составляет  28 646 руб. 15 коп.

           Исковые требования в части пени подлежат удовлетворению в сумме 28 646 руб. 15 коп. В удовлетворении исковых требований в части пени в оставшейся сумме следует отказать.

           Согласно пунктам 71, 73, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

 Оснований для уменьшения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ у суда не имеется с учетом отсутствия  мотивированного заявления ответчика, его возражений относительно начисленной неустойки, не представления им доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора.

         В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят    из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по экспертизе и расходы по оплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых  требований.

Руководствуясь ст. ст.  167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Компания «Орьтехцентр»  удовлетворить частично. 

Взыскать с акционерного общества «Специализированный застройщик "Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Орьтехцентр» 588 688 руб. 15 коп., из которых 560 042 руб. долга, 28 646 руб. 15 коп. пени, и кроме того расходы по оплате государственной пошлины в сумме 7 260 руб. 

В удовлетворении исковых требований в оставшейся части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Компания «Орьтехцентр» в пользу акционерного общества «Специализированный застройщик "Управление капитального строительства»  судебные издержки по оплате экспертизы в сумме 56 905 руб. 67 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Орьтехцентр»  из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 06 руб. (подлинное платежное поручение № 694 от 25.05.2018 на 38 688 руб. находится в деле №А47-6731/2018).

Исполнительные листы выдать  сторонам в порядке ст. ст. 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области. 

Судья                                     А.А. Вишнякова