ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-8647/2023

г. Вологда

22 мая 2024 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2024 года.

В полном объёме постановление изготовлено 22 мая 2024 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ячменёва Г.Г., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ригиной Е.Г., 

рассмотрев в открытом судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тверской области от 25 января 2024 года по делу № А66-8647/2023,

у с т а н о в и л:

отделение Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, 

<

...>; далее – Отделение, Фонд) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, город Тверь, площадь Святого Благоверного Князя ФИО1, дом 5; далее – Тверское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15 марта 2023 года № 05-6/1-45-2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее – предприниматель, ФИО2) и акционерное общество «Московское протезно-ортопедическое предприятие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 127486, город Москва, вн. тер. г. муниципальный округ Западное Дегунино, Коровинское шоссе, дом 17а).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25 января 2024 года по делу № А66-8647/2023 решение Тверского УФАС от 15 марта 2023 года                № 05-6/1-45-2023 признано недействительным. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не являлся участником спорной закупки, доказательств нарушения его прав и законных интересов не представлено, поэтому вынесенное антимонопольным органом решение является незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке, ставит вопрос о его отмене. В обоснование своей позиции Тверское УФАС указывает на то, что помимо поступления жалобы от участника (потенциального участника) закупки основанием для проведения внеплановой проверки является также поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов. Антимонопольный орган считает, что даже если предприниматель не являлся участником закупки и не имел права на подачу жалобы в порядке, предусмотренном статьями 105 и 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), Тверское УФАС обязано было рассмотреть жалобу предпринимателя как информацию о нарушении законодательства о контрактной системе и провести внеплановую проверку действий заказчика.

Фонд и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы все лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается в том числе отчетом о публикации 12 марта 2024 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела. 

До начала судебного заседания, а именно 14 мая 2024 года, через ресурс «Мой арбитр» от Тверского УФАС поступило ходатайство об участии в судебном заседании посредством веб-конференции, в удовлетворении которого было отказано по следующим основаниям. 

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                       от 16 апреля 2024 года установлен срок для подачи ходатайства об участии в судебном заседании посредством веб-конференции – не позднее 3 мая 2024 года. Указанный срок установлен в целях обеспечения прав иных лиц, участвующих в деле, а также соблюдения положений статьи 159 АПК Российской Федерации. Кроме того, этим же определением лица, участвующие в деле, уведомлены, что в соответствии со статьей 115 АПК Российской Федерации они утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных арбитражным судом. 

В данном случае ходатайство об участии в судебном заседании посредством веб-конференции подано антимонопольным органом 14 мая 2024 года, то есть после истечения установленного арбитражным судом срока. 

Согласно части 5 статьи 159 АПК Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Доказательств невозможности подачи ходатайства об участии в судебном заседании посредством веб-конференции Тверским УФАС не представлено.

В силу части 2 статьи 9 АПК Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании посредством веб-конференции отказано.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Отделением (заказчик) 20 февраля                 2023 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) https://zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) опубликованы извещение № 0236100001423000020 (далее – извещение) и конкурсная документация о проведении открытого конкурса на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов в                      2023 году. 

Начальная (максимальная) цена контракта – 6 000 000 рублей. Начальная сумма цен единиц работ – 1 624 019 руб. 20 коп. Идентификационный код закупки – 231690300544169500100101000013250323.

Дата окончания подачи заявок – 9 марта 2023 года. 

Объект закупки – выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов.

В Тверское УФАС 8 марта 2023 года обратился предприниматель ФИО2 с жалобой на действия заказчика, в которой указал на следующие допущенные при проведении конкурса нарушения:

заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки, ограничивающий конкуренцию, а именно в разделе III Порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе отражено, что объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 3 000 000 рублей;

критерий оценки «Цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги», отраженный в разделе II размещенного заказчиком Порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, отличается от норм постановления Правительства Российской Федерации от 31.10.2022 № 1946 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и признании утратившими силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 № 1222 и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 1946).

По данному факту Тверским УФАС проведена внеплановая проверка, по результатам которой 15 марта 2023 года вынесено решение № 05-6/1-45-2023, которым жалоба предпринимателя признана обоснованной, заказчик признан нарушившим требования пункта 2 части 11 статьи 48, части 8 статьи 32, пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе (листы дела 12-18).

На основании данного решения Тверским УФАС заказчику, конкурсной комиссии, оператору электронной площадки выдано предписание от 15 марта 2023 года № 05-6/1-45-2023 (л.д. 19, 20).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Фонд оспорил его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленного Фондом требования, исходя из следующего.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 года № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указано, что граждане и организации могут обратиться за защитой своих прав, свобод и законных интересов в порядке арбитражного судопроизводства с требованиями об оспаривании решений, в том числе ненормативных правовых актов, действий (бездействия) органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц, в результате которых, по их мнению, были нарушены или оспорены их права, свободы, законные интересы или созданы препятствия к осуществлению ими прав, свобод, законных интересов, на них незаконно возложена какая-либо обязанность, они незаконно привлечены к ответственности.

По смыслу статей 198 и 201 АПК Российской Федерации условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации             от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя и изложенного, основанием для признания незаконным оспариваемого решения является наличие одновременно двух условий: 1) несоответствие оспариваемого решения Тверского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов отделения таким решением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пунктом 15 статьи 241 Бюджетного кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в Российской Федерации (офшорная компания), либо юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом               от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12  статьи 93 настоящего Закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Пунктом 1 части 2 этой же статьи предусмотрено, что жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом № 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Из буквального содержания части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ следует, что условием реализации права на обжалование действий (бездействия) субъекта контроля является нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов участника закупки.

По смыслу части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе нарушение требований данной статьи является основанием для отказа в принятии жалобы к рассмотрению по существу.

В пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10 июня 2020 года, указано, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе на положениях Бюджетного кодекса Российской Федерации (деле – Бюджетный кодекс).

В соответствии со статьями 69 и 72 Бюджетного кодекса закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд производятся за счет бюджетных ассигнований (расходы бюджетов), осуществление которых согласно статье 34 Бюджетного кодекса должно отвечать принципу эффективности - необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности). 

С учетом названных положений бюджетного законодательства к числу основных принципов контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования). 

Следовательно, закрепленный в статье 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов. 

Из этого следует, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов. 

В связи с этим положения главы 6 Закона о контрактной системе должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов. 

Аналогичная правовая позиция выражена в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2019 года № 307-ЭС19-12629, от 21 февраля 2020 года                   № 303-ЭС19-20549 и от 27 февраля 2020 года № 307-ЭС19-21226.

В рассматриваемом конкретном случае доказательства того, что предприниматель, жалоба которого признана обоснованной, фактически принимал участие в электронном аукционе либо имел реальное намерение принять участие в нем, в материалах дела отсутствуют, при этом из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа не следует, что данный вопрос исследовался при его принятии.

Как установлено судом первой инстанции, согласно сведениям Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом экономической деятельности ФИО2 является вид экономической деятельности с кодом 43.99 «Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки» Дополнительные виды деятельности, заявленные предпринимателем, также не имеют отношения к изготовлению медицинских изделий - протезов нижних конечностей.

Поддерживая выводы в этой части, суд апелляционной инстанции дополнительно принимает во внимание следующее.

Исходя из пунктов 16 и 17 извещения, участник закупки должен соответствовать требованиям, изложенным в частях 1, 1.1 статьи 31                               Закона о контрактной системе. При этом дополнительные требования к участникам закупки не установлены.

Вместе с тем в рассматриваемом случае объектом закупки является выполнение работ по изготовлению медицинских изделий - протезов нижних конечностей для инвалидов.

Перечень таких изделий закреплен в приложении № 2 к извещению «Описание объекта закупки (Техническое задание)» (далее – Техническое задание), в него включены следующие изделия:

протез бедра модульный, в том числе при врожденном недоразвитии (тип протеза – любой, по назначению);

протез бедра модульный, в том числе при врожденном недоразвитии (тип протеза по назначению – постоянный);

протез бедра для купания (для пациентов с высоким и средним уровнем двигательной активности); 

протез бедра для купания (для пациентов разного уровня двигательной активности); 

протез голени модульный, в том числе при недоразвитии (тип протеза – любой, по назначению);

протез голени модульный, в том числе при недоразвитии (тип протеза по назначению – постоянный);

протез голени для купания (облицовка эластичная, без косметической оболочки);

протез голени для купания (протез голени модульный, без косметической облицовки);

протез голени для купания (протез голени модульный, без косметической облицовки).

Согласно части 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ) медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

Следовательно, протезы для нижних конечностей относятся к медицинским изделиям.

В Техническом задании отражено, что протезы должны соответствовать требованиям ГОСТ Р 51632-2021 «Технические средства реабилитации людей с ограничениями жизнедеятельности. Общие технические требования и методы испытаний», ГОСТ Р 53869-2021. Национальный стандарт Российской Федерации. «Протезы нижних конечностей. Технические требования»,                ГОСТ Р 51819-2022. Национальный стандарт Российской Федерации. «Протезирование и ортезирование верхних и нижних конечностей. Термины и определения», ГОСТ Р ИСО 22523-2007 «Протезы конечностей и ортезы наружные. Требования и методы испытаний», ГОСТ Р 53870-2021 «Реабилитационные мероприятия. Услуги по протезированию нижних конечностей. Состав, содержание и порядок предоставления услуг»,                          ГОСТ Р 52770-2016 «Изделия медицинские. Требования безопасности. Методы санитарно-химических и токсикологических испытаний».

Кроме того, в Техническое задание включено условие о том, что выполняемые работы по обеспечению инвалидов протезами содержат комплекс медицинских, технических и социальных мероприятий, проводимых с получателями, имеющими нарушение или дефекты опорно-двигательного аппарата, в целях восстановления или компенсации ограничений их жизнеспособности. При необходимости работы по протезированию должны осуществляться в условиях стационара.

Также в Техническом задании отражено, что услуги по протезированию должны включать в себя этапы, предусмотренные                                                   пунктом 5.2.1 ГОСТ Р 53870-2021, а именно:

осмотр пациента и анализ ИПРА (заключения), выбор конструкции протеза с составлением заключения медико-технической комиссии;

предоставление пациенту информации о конструкции протеза, его функциональных возможностях и ограничениях, а также о планируемом реабилитационном эффекте;

проведение лечения общей и сопутствующей патологии организма, комплекса реабилитационных мероприятий для подготовки к протезированию (при необходимости, в зависимости от вида протезирования);

оформление карты протезирования, заказа:

изготовление изделия для примерки:

примерка приемной гильзы;

предварительная сборка протеза;

примерка, установка, подгонка узлов, креплений;

окончательная сборка и отделка протеза:

обучение пользованию протезом, уходу за изделием и культей (недоразвитой конечностью) и выдача готового изделия.

Из пункта 2 ГОСТ Р 51819-2022 следует, что протез конечности – это техническое средство реабилитации, заменяющее частично или полностью отсутствующую или имеющую врожденные дефекты верхнюю или нижнюю конечность и служащее для восполнения косметического и/или функционального дефектов; 

под протезированием конечностей понимается процесс, заключающийся в проведении комплекса медицинских, технических, производственных и организационных мероприятий, направленных на частичное восстановление опорно-двигательных функций и (или) устранение косметических дефектов верхних и нижних конечностей пациентов с помощью протезов конечностей.

Помимо прочего, в описании функциональных и технических характеристик медицинских изделий, указанных в Техническом задании, отражено, что приемная гильза протезов индивидуальная, изготовленная по слепку с культи пациента.

Индивидуальное изготовление подразумевает контроль качества индивидуально изготавливаемых изделий исполнителем. Выдача изделий должна осуществляться также квалифицированным специалистом - врачом-ортопедом, поскольку потребителя следует как обучить пользованию изделием, так и оценить качество оказанной протезно-ортопедической помощи, удостовериться в соответствии изделия антропометрическим данным.

Изготовление протезов по индивидуальным заказам пациентов представляет собой сложный и длительный процесс. Для определения соответствия (несоответствия) индивидуально изготовленного протеза необходимо соответствие его не только государственным стандартам Российской Федерации, но и общему соматическому состоянию пациента, определить которое без проведения медицинского осмотра невозможно.

Несмотря на то, что собственно деятельность по изготовлению медицинских изделий в настоящее время не подлежит лицензированию в порядке, установленном Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.06.2021 № 852, для надлежащего выполнения работ (услуг) в рамках рассматриваемой закупки, в том числе в части осмотра пациента, примерки и установки протеза, проведения комплекса реабилитационных мероприятий для подготовки к протезированию, участник закупки должен обладать соответствующей квалификацией. 

Так, в приложении № 4 к заявке «Требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с законом и инструкция по ее заполнению» указаны документы, предоставляемые по показателю «наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», среди которых в числе прочих названы документы, подтверждающие квалификацию специалистов и иных работников (дипломы, свидетельства, сертификаты и т. п.): диплом о профессиональном образовании в области ортопедии (или смежных областях) или документ, подтверждающий прохождение повышения квалификации (переподготовки) в области оказания услуг по изготовлению протезов нижних конечностей; документы, подтверждающие предусмотренную в соответствии с профессиональным стандартом квалификацию врача-травматолога-ортопеда (при наличии в штате у участника закупки) врача травматолога-ортопеда: документы о высшем образовании - специалитет по специальности «Лечебное дело» или «Педиатрия» и документы о подготовке в ординатуре по специальности «Травматология и ортопедия» (Сертификат специалиста по специальности «Травматология и ортопедия») или документы о высшем образовании - специалитет по специальности «Лечебное дело» или «Педиатрия» и документы об освоении программы ординатуры по специальности «Травматология и ортопедия» в части, касающейся профессиональных компетенций (свидетельство об аккредитации специалиста по специальности «Травматология и ортопедия», полученное по результатам освоения программы ординатуры по специальности «Травматология и ортопедия» в части, касающейся профессиональных компетенций, соответствующих обобщенной трудовой функции кода A профессионального стандарта «Врач - травматолог-ортопед»).

Указанное означает, что для исполнения государственного контракта на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов участнику закупки необходимо иметь в штате сотрудников с определенным уровнем квалификации в области медицины (по специальностям «Травматология и ортопедия», «Педиатрия», «Лечебное дело»).

Доказательств наличия таких сотрудников в штате предпринимателя из материалов дела не усматривается, ни в антимонопольный орган, ни в суд соответствующие документы предпринимателем не представлены. 

Кроме того, согласно части 3 статьи 38 Закона № 323-ФЗ производитель (изготовитель) медицинского изделия разрабатывает техническую и (или) эксплуатационную документацию, в соответствии с которой осуществляются производство, изготовление, хранение, транспортировка, монтаж, наладка, применение, эксплуатация, в том числе техническое обслуживание, а также ремонт, утилизация или уничтожение медицинского изделия

Требования к содержанию технической и эксплуатационной документации производителя (изготовителя) медицинского изделия утверждены приказом Минздрава России от 19.01.2017 № 11н. 

Наличие подобной документации на протезы нихних конечностей предпринимателем также не подтверждено.

Проанализировав содержание конкурсной документации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку изготовление протезов связано с рядом оказания медицинских услуг (осмотр пациента, проведение лечения общей и сопутствующей патологии организма, комплекса реабилитационных мероприятий для подготовки к протезированию, обучение пользованию протезом, уходу за изделием и культей), предметом закупки является единый комплекс медицинских мероприятий, то исполнитель по государственному контракту должен отвечать определенным требованиям, позволяющим сделать вывод о наличии у него реальной возможности исполнить государственный контракт (наличие квалифицированных сотрудников, технической и эксплуатационной документации на изделие и др.).

Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, предприниматель не приводил доводов и не представлял доказательств, подтверждающих реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом закупки (выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для инвалидов), а также свидетельствующих о его соответствии иным критериям документации о закупке. 

То есть предприниматель не являлся ни претендентом (потенциальным участником), ни участником конкурса (как это определено Законом № 44-ФЗ).

В своей жалобе предприниматель обращал лишь внимание на несоответствие положений конкурсной документации отдельным требованиям Закона о контрактной системе. 

В такой ситуации отсутствуют основания полагать наличие нарушений прав и законных интересов предпринимателя действиями заказчика.

С учетом изложенного, исходя из приведенной выше правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, иных отмеченных выше обстоятельств, правовые основания для рассмотрения по существу жалобы предпринимателя в порядке главы 6 Закона о контрактной системе, признания ее обоснованной и признания заказчика нарушившим требования пункта 2 части 11 статьи 48, части 8 статьи 32, пункта 11 части 1 статьи 42 этого же Закона у Тверского УФАС отсутствовали.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом Тверского УФАС, приведенным в апелляционной жалобе, о том, что даже если предприниматель не являлся участником закупки и не имел права на подачу жалобы, антимонопольный орган обязан был на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе рассмотреть жалобу предпринимателя как информацию о нарушении законодательства о контрактной системе и провести внеплановую проверку действий заказчика, поскольку подобное толкование закона не учитывает названную выше правовую позицию Президиума Верховного Суда Российской Федерации. 

Выданное на основании оспариваемого решения предписание антимонопольного органа от 15 марта 2023 года № 05-6Ъ1-45-2023 предметом заявления Фонда не является (более того, оно фактически исполнено – 28 марта 2023 года на сайте ЕИС размещено извещение об осуществлении закупки в редакции № 2, в котором устранены выявленные нарушения), в связи с чем суд апелляционной инстанции не делает выводов о законности либо незаконности данного ненормативного правового акта. 

Одновременно суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что применение судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела положений статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является ошибочным, поскольку противоречит пункту 1 части 1 данной статьи, однако не привело к принятию неправильного по существу судебного акта.

При установленных фактических обстоятельствах, в том числе свидетельствующих о том, что предприниматель ФИО2 является так называемым «профессиональным жалобщиком» (по состоянию на 7 июня 2023 года им подано в антимонопольные органы 1333 жалобы, при этом фактического участия в закупках он ни разу не принимал), и правовом регулировании обжалуемый судебный акт отмене или изменению не подлежит.  

Рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тверской области  от 25 января 2024 года по делу № А66-8647/2023, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268–271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 января 2024 года по делу № А66-8647/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Западного округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд                          Тверской области.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.А. Алимова

Е.Н. Болдырева