ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47232/2018

Дело № А40-99335/18

г. Москва

12 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой 

судей:

ФИО1, ФИО2

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ООО «Фармрива» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2018 по делу № А40-99335/18, принятое судьей А.В. Полукаровым, 

по заявлению ООО «Фармрива» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица: 1. Государственное бюджетное учреждение здравоохранения г. Москвы «Городская клиническая больница № 52» 2.Департамента здравоохранения города Москвы о признании незаконным решения по делу № 2-57-2375/77-18 от 26.02.2018.

при участии:

от заявителя: ФИО3 по дов. от 26.04.2018;

от ответчика: ФИО4 по дов. от 09.07.2018;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Фармрива» (далее также – Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее также – Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу № 2-57-2375/77-18 от 26.02.2018 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 в удовлетворении заявления ООО «Фармрива» об оспаривании решения Московского УФАС России от 26.02.2018 по делу № 2-57-2375/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение комиссии Московского УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 26.02.2018 по делу № 2-57-2375/77-18.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ, Кодекс), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, при этом суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы «Городская клиническая больница № 52 Департамента здравоохранения города Москвы» (далее также – Заказчик, ГБУЗ «ГКБ № 52 ДЗМ») проведен электронный аукцион (извещение № 0373200017417000843) на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного средства метотрексат (далее – электронный аукцион, аукцион).

Являясь одним из участников аукциона Заявитель обратился в Московское УФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении электронного аукциона. Заявитель указал на неправомерность и избыточность требования Заказчика, изложенного в пункте 2.3 Технического задания, а именно о предоставлении поставщиком по запросу Заказчика подтверждения, выданного производителем лекарственного препарата, удостоверяющего полномочия поставщика на поставку товара требуемого качества и в объеме, установленном контрактом.

Также Общество указало, что закупка осуществлялась Заказчиком среди субъектов малого предпринимательства, а данная категория участников закупки лишена возможности заключения с производителями лекарственных препаратов прямых договоров (в силу субъективного нежелания последних). В связи с чем оспариваемое положение аукционной документации является неисполнимым, и как следствие, исключает возможность подачи заявки субъектами малого предпринимательства.

Решением Комиссии Московского УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее также – Комиссия) по делу № 2-57-2375/77-18 от 26.02.2018 о нарушении законодательства об осуществлении закупок жалоба Заявителя признана необоснованной.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного заказа, закреплен за Федеральной антимонопольной службой России постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон о контрактной системе) по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. 

Оспариваемое решение антимонопольным органом вынесено в пределах предоставленных законом полномочий.

Заказчиком в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата.

Правила описания объекта закупки установлены статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Спорное требование, с которым несогласно Общество, установлено Заказчиком в пункте 2.3 Технического задания. Согласно которому по требованию (запросу) Заказчика по форме, определенной в Приложении к Техническому заданию, поставщик обязан предоставить Заказчику подтверждение о наличии у него права на реализацию товаров, выданное производителем, удостоверяющее необходимые полномочия поставщика на предложение и поставку товара требуемого качества в объеме, установленном контрактом.

Следовательно, данное требование предъявляется Заказчиком не к участнику закупки, а к поставщику, с которым будет заключен государственный контракт, и не обязывает представлять документы от производителей в подтверждение возможности поставки товара при подаче заявки на участие в электронном аукционе. 

Оспариваемое требование не является условием допуска/недопуска к участию в конкурентной процедуре.

Требования к участникам закупки установлены Заказчиком в разделе III документации электронного аукциона, соответствуют статье 31 Закона о контрактной системе.

Довод Общества о том, что спорное требование является дискриминационным и приводит к ограничению количества участников закупки, не подтверждается доказательствами.

Каких-либо документальных обоснований и объективных доказательств предполагаемого ограничения количества участников закупки помимо субъективной оценки действий Заказчика Заявителем не представлено. Также как и в отношении довода о том, что субъекты малого предпринимательства лишены возможности заключения с производителями лекарственных препаратов прямых договоров. Заявителем не представлено доказательств того, что ему было отказано производителем лекарственного препарата в заключении договора в объеме, предусмотренном техническим заданием.

Установление спорного требования в составе Технического задания продиктовано значимостью предмета закупки в деятельности Заказчика, выполняющего социально-значимые функции, поскольку Заказчик, заключая государственный контракт на поставку лекарственных препаратов, должен быть уверен, что обязательства по контракту будут исполняться надлежащим образом в сроки, согласованные сторонами. Таким образом, доводы о том, что требование является излишним, коллегией судей признаются несостоятельными.

Установленная контрактом неустойка за ненадлежащее исполнение его условий является способом обеспечения обязательств Поставщика и выражается в обязанности уплатить определенную денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по контракту. При этом указанный способ обеспечения обязательств не является гарантией бесперебойных поставок лекарственных препаратов.     

По условиям контракта Заказчик рассчитывает на поставку товара по заявке по мере возникновения потребности в лекарственных препаратах. В связи с чем в целях получения дополнительных гарантий надлежащего исполнения обязательств Заказчик должен удостовериться в возможности контрагента исполнить обязательства надлежащим образом, в том числе относительно качества товара и сроков поставки. 

Как правильно отмечено судом первой инстанции, приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов Заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от заключения контрактов с лицами, не способными исполнить взятые на себя обязательства.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Заявителем не представлены объективные, неоспоримые доказательства, свидетельствующие, что установление Заказчиком оспариваемого требования влечет за собой ограничение количества участников закупки, в том числе, делает невозможным подачу Обществом заявки на участие в электронном аукционе.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии мотивировочной части решения антимонопольного органа судом отклоняется, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует ни о незаконности предусмотренных в этом акте требований, ни о его недействительности. Отсутствие в мотивировочной части решения выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось Комиссией при рассмотрении жалобы.

Довод о том, что оспариваемый акт антимонопольного органа не содержит ссылок на нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми принято решение, суд находит несостоятельным. В ходе рассмотрения жалобы ООО «Фармрива» Московское УФАС России проверяло аукционную документацию на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Правовая позиция комиссии Московского УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на нормах Закона о контрактной системе.  

Доводы ООО «Фармрива» о нарушении судом первой инстанции при рассмотрении дела норм процессуального права не нашли своего подтверждения.

Факт принятия к рассмотрению в судебном заседании отзыва ответчика без доказательств направления его копии в адрес истца при условии вручения ответчиком отзыва истцу непосредственно в судебном заседании не может рассматриваться как процессуальное нарушение, влекущее отмену судебного акта.  

Доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств (пункт 35 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»), следовательно, процессуальных оснований для отказа в принятии указанных дополнений не имелось.

При этом АПК РФ не ограничивает стороны от предъявления доказательств в подтверждение своих доводов при рассмотрении дела судом первой инстанции и не содержит запрета на принятие судом документов, которые не представлялись лицам, участвующим в деле.

Принятие доказательств, не раскрытых лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания не является нарушением норм процессуального права и не влечет отмену судебного акта (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

Не принимается во внимание и довод Заявителя о нарушении его прав отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для ознакомления с отзывом ответчика.

Из содержания части 5 статьи 158 АПК РФ следует, что суд по своему усмотрению с учетом характера и сложности дела решает вопрос о возможности отложить судебное разбирательство. Таким образом, отложение судебного заседания по делу является правом суда, а не его обязанностью. 

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

В данном случае суд первой инстанции в рамках своих полномочий посчитал возможным рассмотреть дело, отклонив ходатайство заявителя об отложении судебного заседания.

Отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергали выводы суда. 

Кроме того, целью обращения в суд с требованием о признании незаконным ненормативного правового акта в соответствии с положениями статей 4, 198 АПК РФ является восстановление нарушенных прав и законных интересов.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Заявитель не обосновал в соответствии со статьями 65, 198 АПК РФ, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого акта антимонопольного органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения суда первой инстанции, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2018 по делу № А40-99335/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Т.ФИО5 

Судьи:И.А. ФИО1 

ФИО2