ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело № А09-20029/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 19.04.2017

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Рыжовой Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании представителей от заявителя: ФИО2 (доверенность от 09.01.2017 № 15, удостоверение), от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 10.03.2016, паспорт), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на решение Арбитражного суда Брянской области от 14.02.2017 по делу А09-20029/2016 (судья Черняков А.А.), принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору                в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области  (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (г. Москва, ОГРН 

<

***>,                             ИНН 

<

***>), о привлечении к административной ответственности установил следующее.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – административный орган,  Роскомнадзор по Брянской области) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении Публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ответчик, ПАО «МТС») к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 14.02.2017 по настоящему делу заявленные требования были удовлетворены. ПАО «МТС» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

 Не согласившись с принятым судом решением общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, с жалобой, в которой просит решение отменить,  принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что судом неправильно применены нормы материального права, выводы суда незаконны и необоснованы.

Указывает,  что пунктом 5 статьи 44 Закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» не предусмотрено, что согласие на оказание контентных услуг должно быть дано исключительно оператору связи. Тогда как суд первой инстанции неправильно применил указанную норму.

Административный орган в отзыве по доводам жалобы возражал,  просил оставить решение суд без изменения,  а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали позиции,  изложенные ранее.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ПАО «МТС» владеет лицензией от 28.04.2013 № 134774 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Роскомнадзор по Брянской области 23.12.2016 поступило обращение гражданки ФИО4 ( далее – абонент) с просьбой провести  в отношении ПАО «МТС» проверку нарушения лицензионных требований. 

ФИО4 в своем обращении сообщила, что в августе, декабре 2016 оператором связи ПАО «МТС» по абонентскому номеру 

<

***> без ее согласия оказаны дополнительные услуги по коротким номерам 770314, 770074, 771665, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной связи, оказываемые за отдельную плату. За предоставленные  услуги с лицевого счета абонентского номера 

<

***>  были списаны денежные средства в общей сумме 3353 руб., при этом своего согласия на предоставление ей таких услуг абонент не давал никаким способом. Требование ФИО4 от 22.08.2016 о возврате денежных средств ПАО «МТС» оставило без удовлетворения.

 В рамках Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» Роскомнадзором по Брянской области было рассмотрено заявление (обращение) гражданки ФИО4, проведена проверка, и 23.12.2016 должностным лицом Роскомнадзора по Брянской области в отношении ответчика составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/727, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Указывая на нарушение ПАО «МТС» обязательных лицензионных требований при осуществлении предпринимательской деятельности, с целью привлечения Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Роскомнадзор по Брянской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 6 статьи 205 АПК Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании).

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о лицензировании лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Лицензионными требованиями признаются совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основанные на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования (пункт 7 статьи 3 Закона о лицензировании).

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 8 Закона о лицензировании лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования, в том числе требования, предусмотренные частями 4.1 и 5 данной статьи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 (далее - Перечень).

Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования закреплены в разделе IX соответствующего Перечня. Согласно пункту 5 раздела XX Перечня, оказание услуг связи должно осуществляться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. В соответствии с пунктом 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МТС» № 134774, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи») и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила № 1342).

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона «О связи» оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 7 Правил № 1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В статье 2 Закона «О связи» (подпункт 34.1) раскрывается понятие контентных услуг, под которыми понимается вид услуг связи, включающих услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях, и стоимость оказания которых выплачивается абонентом оператору связи, с которым абонент заключил договор об оказании услуг связи.

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона «О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

ПАО «МТС», являясь оператором связи, обязано соблюдать требования указанных нормативных правовых актов и условия лицензии.

Как следует из материалов дела, ПАО «МТС» по абонентскому номеру 

<

***> без согласия абонента – ФИО4, выраженного посредством совершения абонентом действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, были подключены дополнительные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной связи, оказываемые за отдельную плату, а именно были оказаны дополнительные платные услуги по коротким номерам 770314, 770074, 771665, за которые были списаны денежные средства в размере 3353 руб., включая НДС, которые абонент не заказывал. Информацию об указанных услугах абонент получил из анализа детализации и из ответа ПАО «МТС» на его претензию.

ПАО «МТС» в ответе на запрос Роскомнадзора по Брянской области (письмо от 23.12.2016) сообщило, что дополнительная услуга по абонентскому номеру была подключена на Интернет-ресурсе «Одноклассники». «Привязка» абонентского номера к пользовательскому профилю на указанном Интернет-ресурсе и заказ дополнительных услуг был осуществлен путем ввода полученного во входящем SMS-сообщении кода на абонентский номер 

<

***>.

Пунктом 2 Правил № 1342 определяется «идентификационный модуль» как электронный носитель информации (SIM-карта), установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи. Согласно пункту 38 Правил № 1342 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Учитывая, что Правила оказания услуг подвижной связи касаются исключительно оператора связи и абонента, суд первой инстанции справедливо заключил, что согласие на получение дополнительных услуг абонент должен дать именно оператору связи. При этом сам оператор должен предупредить абонента о том, что при использовании (подключении) соответствующей услуги будет произведено списание денежных средств с номера абонента, т.е. предупредить о платности услуги.

Ввиду изложенного, судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что пунктом 5 статьи 44 Закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» не предусмотрено, что согласие на оказание контентных услуг должно быть дано исключительно оператору связи.

Как правильно указал суд первой инстанции, обществом не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Суд первой инстанции учел, что абонент самостоятельно не обращался к сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения. Факт информирования абонента контент-провайдером (т.1 л.д. 45), не освобождает оператора связи от возложенных на него законом обязанностей.

Следовательно, дополнительные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной связи, оказываемые за отдельную плату, были оказаны абоненту – ФИО4 без ее согласия, а, следовательно, с нарушением требований пункта 7 Правил № 1342, п. 5 ст. 44 Закона «О связи», п. 5 условий лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МТС» № 134774.

В силу пункта 8 статьи 68 Закона «О связи» операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 ст. 44 данного закона, при подключении и предоставлении иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Оператором связи ПАО «МТС» при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи было допущено нарушение лицензионных требований и условий, что свидетельствует о наличии в действиях ответчика состава  административного   правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. 

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП Российской Федерации) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации).

Доказательств, подтверждающих факт принятия ответчиком исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы, о том, что абонент совершил действия, однозначно его идентифицирующие (ввел код доступа из входящего смс-сообщения на сайте контент-провайдера (http:www.odnoklassniki.ru), судебная коллегия отклоняет, так как из Правил оказания услуг подвижной связи, согласие на оказание услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, абонент должен дать непосредственно оператору связи, а именно ПАО «МТС», но не третьему лицу, которому принадлежит страница, на которой вводится код.

Суд первой инстанции верно указал, что процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заинтересованному лицу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку факт совершения ответчиком правонарушения доказан, требования заявителя о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности по части 3 статьи  14.1 КоАП РФ суд первой инстанции правомерно удовлетворил.

Таким образом, ПАО «МТС» правомерно привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 30 000 руб.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены  принятого судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 14.02.2017 по делу А09-20029/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи                                                                                                                                                                           

                 Е.В. Мордасов

                 Е.В. Рыжова

                 В.Н. Стаханова