АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-35153/2021

16 ноября 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 24.12.2021), 

ФИО2 (доверенность от 24.12.2021),

от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 22.02.2022),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2022по делу № А43-35153/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью 

«Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы 

по Нижегородской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Топливная компания» 

и администрация Павловского муниципального округа Нижегородской области, 

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление)  от 31.08.2021 № СК/18606/21 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,  об устранении допущенного нарушения прав заявителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Топливная компания» (далее – Компания), администрация Павловского муниципального округа Нижегородской области (далее – Администрация).

Решением суда  от 16.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2022, решение суда отменено, оспариваемый акт антимонопольного органа признан незаконным и отменен.

Управление не согласилось с постановлением суда апелляционной инстанции и  обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судом положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон                            № 135-ФЗ), Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ), Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон № 147-ФЗ), просит отменить обжалуемый судебный акт. Вывод Управления об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны Компании мотивирован, соответствует положениям действующего законодательства.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал кассационную                                        жалобу.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы кассационной жалобы.

Администрация в отзыве просила отказать в удовлетворении кассационной жалобы,  заявила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность обжалуемого постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступило заявление Общества о нарушении Компанией пункта 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в необеспечении с начала отопительного сезона (с 01.10.2020) запуска котельной, посредством которой снабжаются теплом потребители (многоквартирные дома, детский сад) через присоединенные сети Общества.

По результатам рассмотрения заявления Управление приняло решение от 02.11.2020 № ОШ/17742/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 9 Закона № 135-ФЗ в связи с отсутствием в действиях Компании признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Общество оспорило указанное решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями Законов № 135-ФЗ, 147-ФЗ и 190-ФЗ, отказал в удовлетворении заявленного требования, указав на отсутствие оснований для возбуждения в отношении Компании антимонопольного дела. Решение мотивировано тем, что Компания не является единой теплоснабжающей организацией на территории муниципального образования города Павлово, не занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь этими же нормами, не согласился с выводами суда первой инстанции, отменил решение и удовлетворил  заявленное требование. Суд исходил из наличия правовых и фактических оснований для возбуждения в отношении Компании дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа считает ее не подлежащей удовлетворению.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса  решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200  Кодекса).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23, 39 данного закона антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление физического или юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, Законом № 135-ФЗ предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших заявления и материалов.                 Целью рассмотрения поступившего в антимонопольный орган заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства  (наличие либо отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства).

Общество, обратившись в Управление, усмотрело нарушение антимонопольного запрета (пункта 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ) в действиях (бездействии) Компании, выразившееся в необеспечении с начала отопительного сезона (с 01.10.2020) запуска котельной, посредством которой снабжаются теплом потребители (многоквартирные дома, детский сад) через присоединенные сети Общества.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются, в том числе, ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 1, 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Из статьи 3, пункта 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Управление при рассмотрении обращения Общества исходило из того, что положение Компании на рассматриваемом рынке не является доминирующим, поскольку данное лицо не имеет статуса единой теплоснабжающей организации (статьи 4 статьи 4.2 Закона № 190-ФЗ).

Как верно указал апелляционный суд, признание того или иного лица занимающим доминирующее положение на определенном рынке зависит не только от признания его таковым в силу закона, например, как субъект естественной монополии или как обладающий  статусом единой теплоснабжающей организации. Доминирующим является лицо, обладающее признаками, перечисленными в статье 5 Закона № 135-ФЗ. 

Апелляционный суд установил, что основным видом деятельности Компании является производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными и передача пара и горячей воды (тепловой энергии); данному лицу установлены долгосрочные тарифы на тепловую энергию (мощность) (решение Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 20.12.2018 № 55/26).

В целях осуществления деятельности по передаче тепловой энергии Компания имеет во владении котельные и тепловые сети, в том числе по ул. Перчанкина, 62а, и на основании договоров поставляет по своим тепловым сетям тепловую энергию Обществу и иным потребителям.

В соответствии со схемой теплоснабжения муниципального района, утвержденной  постановлением главы Администрации от 25.06.2020 № 56, границы зон действия этой котельной закреплены за Компанией. На рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования принадлежащая Компании котельная является единственным источником тепловой энергии в географических границах микрорайона Южный города Павлова; альтернативный источник тепла отсутствует. 

Компания является единственной теплоснабжающей организацией, поставщиком на рынке  по производству и поставке тепловой энергии в географических границах микрорайона Южный, с долей 100 процентов, что дает ей возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения тепловой энергии на товарном рынке.

При установленных обстоятельствах, правильно применив положения Законов                  № 135-ФЗ, 147-ФЗ, апелляционный суд правомерно признал, что Компания обладает всеми установленными законом признаками субъекта естественной монополии, поэтому обязана соблюдать требования  Закона № 190-ФЗ.

Апелляционный суд установил, что в соответствии с договором от 01.01.2017                         № 4-П/2017, заключенным с Компанией, Общество (покупатель) приобретает у Компании тепловую энергию (мощность), вырабатываемую котельной, для теплоснабжения потребителей, тепловые потребляющие установки которых подключены к сетям Общества.

Приложением 5 к указанному договору стороны определили потребителей, тепловые потребляющие установки которых опосредованно через тепловые сети, принадлежащие Обществу и Компании, подключены, в том числе к принадлежащей Компании котельной.

При проверке готовности к началу отопительного сезона комиссия Администрации выявила, что котельная Компании технически готова к работе в отопительном сезоне, но в связи с задолженностью перед ресурсоснабжающей организацией не имеет разрешение на пуск газа (акт проверки от 23.09.2020).

Распоряжением Администрации от 28.09.2020 теплоснабжающим организациям рекомендовано начать отопительный сезон с 01.10.2020 и произвести пуск индивидуальных котельных, отапливающих объекты здравоохранения и образования, с 29.09.2020.

Следовательно, Компания обязана произвести пуск котельной с 01.10.2020. Фактически котельная была запущена только 05.10.2020 (после исполнения обязательств по оплате), то есть с нарушением срока начала отопительного сезона и условий договора, заключенного с Обществом. В период с 01.10.2020 по 05.10.2020 Общество не имело возможности оказывать потребителям, в том числе гражданам, проживающим в многоквартирных домах, и лицам, посещающим социальные учреждения,  коммунальную услугу по теплоснабжению.

Компания, достоверно зная о наличии у нее задолженности по оплате поставленного газа перед ресурсоснабжающей организацией и приближающемся начале отопительного сезона, не предприняла мер к ее погашению, что привело к объявлению в городе Павлово чрезвычайной ситуации. 

Суд пришел к выводу о наличии признаков злоупотребления Компанией своим доминирующим положением,  выразившегося в бездействии, повлекшим срыв начала отопительного сезона, что привело к ущемлению интересов и нарушению прав  Общества и неопределенного круга лиц. Следовательно, у Управления отсутствовали правовые  и фактические основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по обращению Общества.

При таких обстоятельствах апелляционный суд обоснованно признал оспариваемое решение не соответствующим положениям Закона № 135-ФЗ, нарушающим права и законные интересы Общества.

Выводы суда основаны на правильном применении норм действующего законодательства, согласуются с правовыми позициями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Первый арбитражный апелляционный суд не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Кодекса. Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

П О С Т А Н О В И Л :

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2022 по делу                  № А43-35153/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

Судьи

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева