ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-3575/2018

г. Красноярск

07 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен          07 ноября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Шелега Д.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: 

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью Фирма «Синтез Н»: Куцеваловой И.А.,  представителя по доверенности от  10.09.2018 № Д-СН-251, 

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Сибмашхолдинг»: Артемьевой Ю.А., представителя по доверенности от 01.02.2018 № 07, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма «Синтез Н» (ИНН 2466044906, ОГРН 1022402660543)

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от 06 августа 2018 года по делу № А33-3575/2018, принятое судьёй Яковенко И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибмашхолдинг» (далее – истец, ООО «Сибмашхолдинг») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Синтез Н» (далее – ответчик, ООО Фирма «Синтез Н») о взыскании 4 000 000 рублей задолженности по договору подряда от 03.04.2017 № СН-218/2017, 957 000 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.08.2017 по 10.05.2018, а также проценты за пользование чужими денежными средствами начиная с 11.05.2018 и по день фактической уплаты задолженности.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.02.2018 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.08.2018 исковые требования удовлетворены частично. С ООО Фирма «Синтез Н» в пользу ООО «Сибмашхолдинг» взыскано 4 000 000 рублей задолженности, 957 000 рублей неустойки, 43 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины. С ООО Фирма «Синтез Н» в пользу ООО «Сибмашхолдинг» взыскана неустойка из расчета 0,1% в день от суммы 4 000 000 рублей, начиная с 11.05.2018 и по день фактической уплаты задолженности.

Не согласившись с данным судебным актом ООО Фирма «Синтез Н» обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просило отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В качестве  апелляционной жалобе заявитель указал на то, что оспаривает объем и качество работ,  истцом  не соблюден досудебный претензионный порядок, судом необоснованно удовлетворено ходатайство по новым требованиям, которые не были изначально заявлены. Считает, что поскольку объем работ  выполнен не полностью, подрядчик не может претендовать на всю сумму договора.

Согласно отзыву ООО «Сибмашхолдинг», истец полагает решение суда обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, поскольку досудебный порядок урегулирования спора соблюден, взыскание неустойки, исходя из 0,1% является обоснованным, в материалах дела имеется экспертное заключение об установлении стоимости работ.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.09.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 12.09.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 13.09.2018 10:48:04 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части - в части удовлетворения исковых требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Повторно рассмотрев материалы дела в обжалуемой части, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, Третий арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены данного судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из представленных материалов дела, между ООО «Сибмашхолдинг» (подрядчиком) и ООО Фирма «Синтез Н» (заказчиком) 03.04.2017 заключен договор подряда № СН-218/201 на выполнение работ по обследованию здания КВЦ-2, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по «Комплексному обследованию (включая инженерные изыскания, геодезические изыскания, геологические изыскания и разработку рабочих чертежей усиления строительных конструкций при необходимости) здания КВЦ-2 Центрального воздухозабора ЦООП Медного завода ЗФ ПАО «ГМК «Норильский никель» на участке в осях «А'-К'»/«3'-5'», а заказчик обязался принять и оплатить результаты работ на условиях договора.

Непосредственный перечень работ, выполняемых по договору, указан в Приложении №1 - Техническое задание (пункт 1.2 договора).

Пунктом 1.4. договора предусмотрено, что результатом работ являются отчеты по инженерным изысканиям, отчет о результатах обследования, оценки технического состояния и предложения по усилению (ремонту, замене или восстановлению) отдельных элементов и существующих строительных конструкций объекта.

В силу пункта 3.1. договора общая стоимость работ составила 3 200 000 рублей.

В течение 3 рабочих дней с момента подписания договора заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 300 000 рублей (пункт 4.1.1. договора). 

Согласно пункту 2.3. договора заказчик рассматривает результат работ в течение 15 рабочих дней, по окончании рассмотрения заказчик либо принимает результат и подписывает акты сдачи-приемки работ, либо направляет подрядчику письменный мотивированны отказ от принятия результата работ.

В соответствии с пунктом 2.8 договора, если в срок по пункту 2.3. договора мотивированный отказ от приемки работ не поступит от заказчика подрядчику, работа считается принятой и подлежащей оплате по оформленному Подрядчиком одностороннему акту сдачи-приемки работ.

В силу пункта 4.1.2. договора оплата фактически выполненных работ производится заказчиком на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, за минусом суммы выплаченного аванса, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, не ранее 30 календарных дней, но не позднее 45 календарных дней с момента получения от подрядчика счета и счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и подписания акта выполненных работ между заказчиком и подрядчиком. 

В соответствии с пунктом 6.3. договора за несвоевременную оплату услуг заказчик по требованию подрядчика уплачивает неустойку в виде пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки. 

Согласно пункту 7.1. договора подрядчик обязан приступить к выполнению работы с 10.04.2017 года и завершить не позднее 60-ти календарных дней (08.06.2017 года).

Между сторонами 12.06.2017 заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому подрядчик обязуется выполнить дополнительный объем работ, указанный в Приложение №1 к дополнительному соглашению в период с 24.04.2017 по 23.06.2017, а заказчик обязуется оплатить указанный объем работ в размере 1 500 000 рублей. 

Во исполнение пункта 4.1.1 договора в качестве предоплаты заказчиком перечислено 300 000 рублей по платежному поручению от 05.04.2017 № 1803.

В подтверждение факта выполнения работ и их сдачи в материалы дела представлены подписанные исполнителем в одностороннем порядке акты выполненных работ от 14.07.2017 № 37 на сумму 1 500 000 рублей, от 21.07.2017 № 39 на сумму 2 800 000 рублей. Заказчиком указанные акты не подписаны. 

Доказательств оплаты 4 000 000 рублей за выполненные истцом работы по спорному договору материалы дела не содержат. 

Претензией от 27.02.2018 исх. № 54 истец обратился к ответчику с требованием оплаты выполненных работ, неустойки. Данная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения. 

Ответчик направил 14.09.2017 в адрес истца письмо, в котором сообщил о некачественном выполнении работ. 

В связи с тем, что в установленные заключенным договором срок заказчиком стоимость выполненных работ не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из представленных материалов дела, между сторонами заключен договор подряда от 03.04.2017 № СН-218/201, правоотношения сторон по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ является надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

С учетом указанного в предмет доказывания по настоящему спору входят следующие обстоятельства: факт выполнения работ подрядчиком, попытка сдачи работ, наличие мотивированного отказа заказчика от принятия работ.

Работы, предъявленные к приемке подрядчиком по актам выполненных работ от 14.07.2017 № 37 на сумму 1 500 000 рублей, от 21.07.2017 № 39 на сумму 2 800 000 рублей, не приняты заказчиком.

Судом первой инстанции установлено, что между третьим лицом ПАО «ГМК «Норильский никель» (заказчиком) и ООО Фирма «Синтез Н» (исполнителем) заключен договор от 27.12.2016 № 88-3128/16, в силу пункта 1.1 которого исполнитель принял на себя обязательство на основании Технических условий выполнить собственными силами и/или привлеченными силами для объекта капитального строительства: «МЗ.ЦООП.Реконструкция системы подогрева воздушной смеси на центральном воздухозаборе цеха обеспечения основного производства Медного завода» следующие работы:

1.1.1. разработка и согласование с заказчиком Технического задания на выполнение инженерных изысканий;

1.1.2. разработка и согласование с заказчиком задания на проектирование;

1.1.3. инженерные изыскания;

1.1.4. разработка проектно-сметной документации стадии «Проектная документация»;

1.1.5. организация проведения экспертизы промышленной безопасности ПД с получением положительного заключения, а также прохождение других внешних экспертиз;

1.1.6. Разработка ПСД стадии «Рабочая документация».

Таким образом, ООО Фирма «Синтез Н» в рассматриваемых отношениях является генеральным подрядчиком, ООО «Сибмашхолдинг» - субподрядчиком, ПАО «ГМК «Норильский никель» - заказчиком работ. 

В рамках исполнения обязательств по спорному договору субподрядчик сдавал генподрядчику отчеты по инженерным изысканиям, отчет о результатах обследования, оценки технического состояния и предложения по усилению (ремонту, замене или восстановлению) отдельных элементов и существующих строительных конструкций Объекта.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон письмом от 20.06.2017 № 189 подрядчик направил ответчику технический отчет (получен ответчиком 21.06.2017).

26.06.2017 подрядчик получил от неучаствующего в договоре лица  - ООО «КАТЭН» требования к отчету.

В дальнейшем письмом от 17.07.2017 № 229 истец направил ответчику отчет с актом выполненных работ и счетом на оплату (получены ответчиком 17.07.2017).

Вместе с тем, акт выполненных работ генподрядчиком не подписан.

Письмом от 24.07.2017 № 234 истец направил ответчику уточненный (дополнительный) отчет (получено ответчиком 24.07.2017).

Между тем, 30.06.2017 между заказчиком ПАО «ГМК «Норильский никель» и генеральным подрядчиком ООО Фирма «Синтез Н» подписан акт сдачи-приемки к договору от 27.12.2016 № 88-3128/16, в котором указано на принятие без замечаний и претензий работ по обследованию технического состояния несущих конструкций корпуса центрального воздухозабора №2 и кабельной трассы и эстакады от ГРП до ЦООП.

Из анализа пункта 1, абзаца 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что сам по себе отказ заказчика от приемки оказанных услуг и не подписание ответчиком акта сдачи-приемки услуг, не является достаточным и безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании задолженности. В этом случае судом оцениваются иные доказательства, представленные в подтверждение факта выполнения работ, и выясняются мотивы ответчика, отказавшегося от приемки работ и их оплаты.

Пунктом 2.1. спорного договора предусмотрено, что работы считаются принятыми после подписания сторонами акта сдачи-приемки результата выполненных работ.

Заказчик рассматривает результаты работ в течении 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты его получения от Подрядчика (пункт 2.3. договора). По результатам рассмотрения Заказчик либо подписывает Акты, либо направляет мотивированный отказ от принятия результата работ.

В случае мотивированного отказа Заказчика от принятия результата работ сторонами составляется и подписывается протокол (соглашение) с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения Подрядчиком (пункт 2.4. договора).

Если в указанный срок рассмотрения Акта Заказчик не представит ни мотивированный отказ от приемки результата работ, ни подписанный Акт приемки работ, то работа считается принятой и подлежит оплате на основании одностороннего Акта сдачи-приемки результата работ (пункт 2.8 договора).

Возражая против удовлетворения требований истца, представитель ответчика заявил довод о некачественном выполнении работ и их выполнении не в полном объеме, т.е. ответчик ссылается на существенное нарушение истцом условий договора.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (пункт 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Сторонами спора, и в частности ответчиком, не отрицается то обстоятельство, что ООО Фирма «Синтез Н» заказывало работы у истца исключительно в целях исполнения своих обязательств как генерального подрядчика перед ПАО «ГМК «Норильский никель».

Таким образом, суд первой инстанции не усмотрел в спорных правоотношениях собственного интереса ООО Фирма «Синтез Н» в объеме и качестве работ, отличного от интересов заказчика.

В ходе рассмотрения дела ответчиком приведен довод о том, что в результате некачественного и неполного выполнения работ истцом ООО Фирма «Синтез Н» получило от ПАО «ГМК «Норильский никель» сокращенную оплату в размере 539 260 рублей, поэтому работы истца не могут стоить дороже.

В целях выяснения обстоятельств сдачи работ генеральному заказчику судом первой инстанции истребована от ПАО «ГМК «Норильский никель» информация об объеме и качестве исполнении договора от 27.12.2016 № 88-3128/16, а также причинах выплаты генеральному подрядчику указанной суммы.

На соответствующий запрос суда ПАО «ГМК «Норильский никель» представило в материалы дела пояснения от 23.04.2018, в соответствии с которыми:

«В рамках исполнения Договора ООО Фирма «Синтез-Н» представлено два технических отчета (прилагаются)… Из содержания обозначенных технических отчетов усматривается, что работы выполнены силами ООО «Сибмашхолдинг». Согласно акту сдачи выполненных работ от 30.06.2017 ООО Фирма «Синтез-Н» выполнило работы …, а Компания приняла результат выполненных работ».

Кроме того, соответствующий запрос суда ПАО «ГМК «Норильский никель» представило в материалы дела дополнительные пояснения от 25.05.2018, согласно которым:

«В соответствии с договором от 27.12.2016 № 88-3128/16 ООО Фирма «Синтез Н» передало, а ПАО «ГМК «Норильский никель» приняло по акту сдачи-приемки выполненных работ от 30.06.2017 два технического отчета:

- по визуально-инструментальному обследованию технического состояния строительных конструкций здания КЦВ-2 Центрального воздухозабора ЦООП Медного завода на участке в осях «А-К» /«3-5».

- по визуально-инструментальному обследованию технического состояния строительных конструкций кабельной трассы и эстакады от ГРП - здания ЦВЗ ЦООП Медного завода.

Согласно пункту 2 Приложения № 2 к названному договору стоимость данных работ согласована сторонами в размере 539 260 рублей.

Таким образом, оплата обозначенной суммы связана исключительно с договорными условиями, а выполненные работы по формированию указанных технических отчетов принята ПАО «ГМК «Норильский никель» без замечаний».

Соответственно, из данных ответов заказчика следует, что два полученных отчета, подготовленные истцом, приняты без каких-либо замечаний к объему и качеству.

После получения указанных ответов ответчиком заявлен довод о том, что в любом случае подготовленные истцом технические отчеты являлись неполными и не содержали требуемую договором информацию по инженерным изысканиям.

В пункте 1.1. спорного договора действительно указано выполнение работ, включая инженерные изыскания.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком, по сути, заявлен довод о том, что инженерные изыскания по договору должны включать все виды работ, отнесенные подзаконными нормативными актами к категории инженерных изысканий.

Истец настаивал, что в техническом задании к спорному договору сформулированы виды исследований, часть которых проводится только при технической необходимости, определяемой на месте и по факту.

Соответственно, между сторонами возник спор о том, что понимается под инженерными изысканиями и содержат ли два спорных отчета такую информацию.

Так как данный вопрос требует специальных познаний, судом первой инстанции, с учетом мнения сторон, принято решение исследовать его путём привлечения специалиста. Кроме того, был направлен соответствующий запрос заказчику.

Согласно пояснениям ПАО «ГМК «Норильский никель» от 14.06.2018 технические отчеты отражают результаты визуально-инструментального обследования и не содержат информации по основным видам инженерных изысканий.

Определением от 30.05.2018 к участию в судебном заседании привлечен независимый специалист ФГАОУ ВО «Сибирский Федеральный Университет» Зирка Владимир Григорьевич.

В силу части 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. В соответствии с частью 3 указанной нормы специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Частью 4 указанной нормы предусмотрено, что специалист вправе отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

Согласно представленным в материалы дела документам Зирка В.Г., имеет высшее профессиональное образование, инженер-строитель по специальности ПГС, диплом ЕВ № 216245, выданный Красноярским инженерно-строительным институтом в 1985 году, инженер-исследователь, стаж работы в области обследования строительных конструкций зданий и сооружений и проверке фактических объемов выполненных работ - 16 лет, удостоверение о краткосрочном повышении квалификации в указанной области от 05.09.2014, является экспертом ФГАОУ ВО «Сибирский Федеральный Университет».

Изложенное позволило сделать вывод суду о том, что указанный специалист обладает специальным строительным образованием и достаточным опытом работы в строительной деятельности. 

Специалист Зирка В.Г. в судебном заседании 19.06.2018 дал пояснения о том, что все работы согласно спорному договору и техническому заданию к нему подрядчиком (ООО «Сибмашхолдинг») выполнены, результат работ с инженерно-строительной точки зрения соответствует предмету договора и техническому заданию. 

В материалы дела указанным специалистом представлены также письменные пояснения от 19.06.2018, согласно которым:

- представленные технические отчеты содержат результаты инженерных изысканий согласно п.п. 1.1., 1.2. договора и технического задания к нему;

- под понятием инженерные изыскания подразумевается выполнение определенных работ, относящихся к 11 видам вышеуказанной деятельности. В состав инженерных изысканий входят 5 основных видов и 6 специальных видов работ. Обследование строительных конструкций зданий и сооружений являются одним из видов инженерных изысканий. 

Специалист указал, что результаты инженерных изысканий (технические отчеты) выполнены:

- в соответствии с пунктом 1.1 договора – не в полном объеме, т.к. выполнено не комплексное обследование;

- в соответствии с пунктом 1.2. договора – в полном объеме. 

При этом специалист указал, что допускается не проводить инженерно-геологические изыскания для зданий, сооружений, у которых при обследовании не обнаружено видимых деформаций, устройство новых фундаментов не предполагается, а увеличение нагрузок на фундаменты не превышает значений, способных вызвать дополнительные недопустимые деформации, при условии, что здание не находится в зоне геологического риска. 

Выполнение инженерно-геологических изысканий не в полном объеме не уменьшает потребительскую ценность представленных заказчику отчетов, поэтому выполненные работы должны быть оплачены на определенных договором подряда условиях. 

Так как в техническом задании перечень исследований приведен не в виде строгой последовательности, которую нельзя нарушить, а скорее обобщено с ориентацией на фактические обстоятельства, можно сделать вывод о том, что такой перечень выполнен «с запасом» на случай, если действительно текущее состояние объекта проверки потребует проведения всех возможных исследований.

Само техническое задание содержит фразу «при необходимости» применительно к отдельным исследованиям.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что субподрядчик вправе не выполнять весь перечень работ согласно договору и техническому заданию к нему, а выполнить только те работы, которые технически необходимы для достижения предусмотренного договором результата.

Оценив выводы специалиста об исполнении пунктов 1.1. и 1.2. спорного договора, суд первой инстанции учел, что пункт 1.1. договора в целом определяет предмет подряда – направление работ без конкретизации их отдельных видов и объемов.

При этом пункт 1.2 договора указывает, что «перечень выполняемых работ по обследованию конструкций по настоящему договору, содержится в Техническом задании (Приложение №1) на обследование и оценку технического состояния строительных конструкций сооружений, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора (далее - Задание)».

Таким образом, пункт 1.2. содержит отсылку к конкретизации предмета в техническом задании к договору.

При этом неточности или отдельные терминологические противоречия в формулировании предмета (например, указание в п. 1.1. на комплексное исследование и отсутствие такового в п. 1.2.) должны разрешатся в пользу того пункта, который действительно содержит перечень видов и объемов работ или отсылает к такому перечню.

Следовательно, специалист, по сути, дал пояснения о том, что заложенные в предмет договора работы подрядчиком выполнены.

Судом первой инстанции также учтено, что письмо ООО «КАТЭН» от 26.06.201 с требованиями, адресованными истцу, юридически не может содержать каких-либо обязательных для подрядчика указаний, так как участие ООО «КАТЭН» в приемке работ спорным договором не предусмотрено. 

В связи с поступившими пояснениями ПАО «ГМК «Норильский никель» по вопросу принятия результата работ заказчиком от генподрядчика без замечаний, суд правильно отклонил довод ответчика о выполнении субподрядчиком работ некачественно и не в полном объеме. 

Поскольку материалы дела содержат доказательства достижения результата работ, на который рассчитывал заказчик – ПАО «ГМК «Норильский никель» по договору от 27.12.2016 № 88-3128/16, и передачи генеральному заказчику надлежащего результата этих работ по акту сдачи-приемки работ от 30.06.2017, суд апелляционной инстанции полагает, что отказ ответчика от приемки работ является необоснованным.

Как полагает ответчик, поскольку на основании счета от 30.06.2017 № 497 платежным поручением от 11.08.2017 № 23264 заказчик оплатил услуги генподрядчика в размере 539 260 рублей, то оплате подрядчику за выполненные работы по спорному договору подлежит также 539 260 рублей. ООО Фирма «Синтез Н» указывало, что такой размер оплаты доказывает выполнение работ субподрядчиком не в полном объеме. 

В связи с необходимостью проверки обоснованности вышеуказанных доводов ответчика суд первой инстанции определением от 05.07.2018 назначил судебную строительно-техническую экспертизу,  проведение которой поручено эксперту Дмитриевой Наталье Олеговне - работнику федерального государственного автономного учреждения высшего образования «Сибирский Федеральный Университет». Определением от 17.07.2018 к участию в проведении судебной экспертизы в качестве дополнительного эксперта привлечен сотрудник федерального государственного автономного учреждения высшего образования «Сибирский Федеральный Университет» Поляков Илья Андреевич. 

20.07.2018 в материалы дела поступило экспертное заключение № ЭЗ-А33-3575, которое содержит следующие выводы:

1. рыночная стоимость фактически выполненных работ «по визуально-инструментальному обследованию технического состояния строительных конструкций здания КЦВ-2 Центрального воздухозабора ЦООП Медного завода на участке в осях А/- К//3/- 5/ под проект: «МЗ. ЦООП. Реконструкция системы подогрева воздушной смеси на центральном воздухозаборе ЦООП Медного завода» шифр: МЗ - ЛВС ЗФ ПАО «ГМК «Норильский никель» СМХ-18-021-2017 составляет:

- без НДС 1 438 358 рублей 14 копеек,

- с учетом НДС 1 697 262 рубля 61 копейку. 

2. рыночная стоимость фактически выполненных работ «по визуально-инструментальному обследованию технического состояния строительных конструкций кабельной трассы и эстакады от ГРП - здания ЦВЗ ЦООП Медного завода под проект: «МЗ. ЦООП. Реконструкция системы подогрева воздушной смеси на центральном воздухозаборе ЦООП Медного завода» шифр: МЗ - ПВС ЗФ ПАО «ГМК «Норильский никель» СМХ-18-022-2017 составляет:

- без НДС 910 815 рублей 10 копеек;

- с учетом НДС 1 074 761 рубль 82 копейки. 

На экспертное заключение от сторон в материалы дела поступили возражения в части завышения (ответчик) и занижения (истец) стоимости работ. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися  в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствам.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В силу положений части 2 и 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд первой инстанции установил, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 20.07.2018 № ЭЗ-А33-3575 соответствует перечисленным выше требованиям, предъявляемым к доказательствам по делу. У суда не имеется оснований полагать, что выводы экспертов сделаны на основании непригодных методик экспертизы или содержат фактические ошибки или неточности.

С учетом данного обстоятельства, принимая во внимание то, что эксперты, проводившие судебную экспертизу, предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд первой инстанции признал заключение ЭЗ-А33-3575 от 20.07.2018 надлежащим доказательством по делу.

Оценив доводы сторон и заключение экспертов, судебная коллегия также приходит к выводу о том, что заключение, составленное экспертами Дмитриевой Н.О., Поляковым И.А., соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.

Таким образом, представленным в материалы дела экспертным заключением опровергаются доводы ответчика о выполнении субподрядчиком работ стоимостью 539 260 рублей, при этом судом учтено, что стоимость выполненных работ, установленная в результате экспертного заключения, по существу приближена к стоимости работ по договору подряда от 03.04.2017 № СН-218/201, а не к сумме 539 260 рублей, так как превосходит ее почти в пять раз.

Кроме того, как следует из материалов дела, ПАО «ГМК «Норильский никель» установило с ООО Фирма «Синтез Н» конечную цену двух технических отчетов 539 260 рублей на основе договоренности, а не в связи с претензиями к работе.

Акт приемки выполненных работ подписан сторонами заказчиком и генподрядчиком без каких-либо замечаний, на дату судебного заседания с учетом даты принятия дела к производству у ответчика было более чем достаточно времени для представления в материалы дела доказательств получения претензий от генерального заказчика, либо предъявления генерального заказчиком соответствующего иска ответчику.

Показаниями и заключением специалиста и заключением экспертной экспертизы опровергаются доводы ответчика.

Следовательно, в отсутствие у ответчика обоснованных мотивов для отказа от приёмки работ, суд верно пришел к выводу о том, что подрядчиком правомерно на основании пункта 2.8 договора подписаны односторонние акты выполненных работ от 14.07.2017 № 37 на сумму 1 500 000 рублей, от 21.07.2017 № 39 на сумму 2 800 000 рублей.

Поскольку доказательств оплаты задолженности в сумме 4 000 000 рублей в материалы дела не представлено, результат работ – 2 отчета приняты генеральным заказчиком без каких-либо претензий к их объему и качеству, и без замечаний, требования истца правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в указанной части.

Со ссылкой на нарушение ответчиком своих обязательств по оплате работ обществом с ограниченной ответственностью «Сибмашхолдинг» заявлено требование о взыскании с ответчика процентов в размере 957 000 рублей за период с 08.08.2017 по 10.05.2018.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Право истца начислить неустойку за ненадлежащие исполнение заказчиком обязательств по договору установлено пунктом 6.3 договора.

Ответчиком не оспорен факт неоплаты выполненных работ, доказательства своевременной оплаты работ в соответствии с пунктом 4.2. договора в материалы дела не представлены. 

Поскольку в соответствии с п. 6.3. договора за несвоевременную оплату услуг заказчик по требованию подрядчика уплачивает неустойку в виде пени в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, действительная воля истца была направлена на взыскание с ответчика неустойки, что истец подтвердил в судебном заседании.

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ, требование о взыскании неустойки заявлено истцом обоснованно.

Суд первой инстанции, проверив правильность расчета неустойки, установил, что истцом неверно определена дата начала начисления неустойки.

В силу пункта 4.1.2. договора оплата фактически выполненных работ производится заказчиком на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, за минусом суммы выплаченного аванса, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, не ранее 30 календарных дней, но не позднее 45 календарных дней с момента получения от подрядчика счета и счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и подписания акта выполненных работ между заказчиком и подрядчиком.

Таким образом, для каждого из подписанных актов срок оплаты должен наступить не позднее 45 календарных дней с момента подписания.

Соответственно, акт от 14.07.2017 № 37 на сумму 1 500 000 рублей должен быть оплачен не позднее 29.08.2017, а акт от 21.07.2017 № 39 на сумму 2 800 000 рублей должен быть оплачен не позднее 03.09.2017. Со следующего дня после указанных дат начинается просрочка оплаты.

Поэтому неустойка за период с 30.08.2017 по 10.05.2018 на сумму 1 500 000 рублей составит 381 000 рубль, а за период  с 04.09.2017 по 10.05.2018 на сумму 2 500 000 составит  622 500 рублей, что вместе по сумме равно 1 003 500 рублей.

При этом, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 957 000 рублей неустойки. Предъявление ко взыскании суммы меньшей, чем возможно, является правом истца и не нарушает права ответчика. В этом смысле истец самостоятельно и по своему усмотрению определяет размер исковых требований. Ответчиком контррасчет неустойки в материалы дела не представлен. 

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое отклонено судом первой инстанции как необоснованное в силу следующего.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пунктах 71, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Ответчиком не приведены конкретные фактически обстоятельства, которые суду следовало бы оценить с позиции несоразмерности или необоснованности начисления договорной неустойки.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчик не доказал наличие оснований для снижения размера неустойки.

Ответчик, принимая участие в заключении договора, являясь профессиональным участником хозяйственных отношений должен осознавать свои финансовые риски с учетом заявленной в договоре цены и применяемой ответственности за неисполнение денежных обязательств.

Заключив договор, заказчик обязан предпринимать необходимые и достаточные меры для надлежащего исполнения принятых обязательств. 

Довод ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит конкретных утверждений о наличии юридически значимых обстоятельств, в условиях существования которых размер неустойки мог бы быть признан не обоснованным, учитывая период образовавшейся задолженности и ее размер.

Кроме того, размер неустойки 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки является распространенным для целей обеспечения обязательств в различных сферах правоотношений, такой размер презюмируется одновременно сбалансированным и эффективным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца и взыскании с ответчика в пользу истца 957 000 рублей неустойки.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки на всю сумму просроченной к оплате задолженности за выполненные работы с 11.05.2018 по день фактической уплаты долга. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограниченна.

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем.

Поскольку денежное обязательство до вынесения решения по настоящему делу не исполнено, требования о начислении неустойки на сумму всю долга, начиная с 11.05.2018 из расчета 0,1% в день от суммы 4 000 000 рублей по день фактической оплаты долга подлежат удовлетворению.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора в части взыскания 1 500 000 рублей, а также о том, что требование о взыскании неустойки является дополнительным требованием и подлежит рассмотрению в рамках отдельного иска, подлежат отклонению на основании следующего. 

На основании пункта 7 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом. 

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

В соответствии с пункте 8.1 спорного договора все споры и разногласия, возникающие между сторонами, разрешаются путем переговоров и переписки. Срок рассмотрения претензии 10 дней с даты получения ее стороной. В случае не достижения согласия, спор передается на рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края. 

Претензией от 27.02.2018 исх. № 54 истец обратился к ответчику с требованием оплаты выполненных работ, неустойки.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судам некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ. Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ и т.п. (пункт 43 Постановления). 

18.08.2017 истец направил ответчику письмо о необходимости оплаты выполненной работы согласно условиям договора. Исковое заявление подано в суд 13.02.2018, то есть по истечении установленного договором десятидневного срока.

Учитывая, что письмо от 18.08.2017 содержит ссылку на договор подряда № СН-218/201 от 03.04.2017, содержащий условия об ответственности за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, претензионный порядок в отношении неустойки истцом также считается соблюденным.

Права ответчика в данном случае не нарушены.

Кроме того, ответчик не мог не знать о возможности начисления истцом неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, учитывая редакцию пункта 6.3 договора. Материалами дела подтверждается, что представители ответчика в течение срока рассмотрения дела заявляли ходатайства об ознакомлении с материалами дела, знакомились с ними, в том числе, с уточнением исковых требований от 28.06.2018.

Таким образом, возражения ответчика отклонены судом первой инстанции правомерно. 

Довод заявителя жалобы о необоснованном удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку данное нарушение не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 11.05.2010 № 161/10, принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты, не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией. В рассматриваемом случае процессуальные права ответчика на заявление возражений относительно уточненных требований истца не нарушены.

На основании изложенного, исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания с ответчика 4 000 000 рублей задолженности, 957 000 рублей неустойки, а также взыскания неустойки из расчета 0,1% в день от суммы 4 000 000 рублей, начиная с 11.05.2018 и по день фактической уплаты задолженности.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, у судебной коллегии не имеется.

Доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, являлись предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.  Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 августа 2018 года по делу №А33-3575/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

О.В. Петровская

 

Д.И. Шелег