СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело №А27-27938/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  03 июля 2018 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1, 

судей

 

ФИО2,  

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А.Г. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «РЭУ-21» (№07АП-4867/2018(1)), Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (№07АП-4867/2018(2)) на решение от 12.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Новожилова И.А.) по делу №А27-27938/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РЭУ-21» (650025, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (650992, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения от 11.09.2017 № 102.

В судебном заседании приняли участие:

от  общества с ограниченной ответственностью «РЭУ-21»: ФИО4 по доверенности от 09.12.2017 (до 31.12.2018), удостоверение адвоката.

от   Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово: ФИО5 по доверенности от 25.12.2017 (до 31.12.2018), удостоверение; ФИО6 по доверенности от 01.02.2018 (до 31.12.2018), удостоверение.   

                                              УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РЭУ-21» (далее - общество, ООО «РЭУ-21», налогоплательщик)  обратилось  в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением  о признании недействительными  решения  Инспекции  Федеральной налоговой  службы по 

г. Кемерово (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.09.2017 № 102. 

Решением от 12.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области,  заявленные требования удовлетворены в части, признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 11.09.2017 №102 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в  остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения,  с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «РЭУ-21» взыскано 3 000 рублей государственной пошлины, отменены  обеспечительные меры принятые определением суда от 20.12.2017. 

В апелляционной жалобе ООО «РЭУ-21», ссылаясь на реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО «Панорама-Плюс», ООО «Строительно-транспортная компания», ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово», подтверждение  несения затрат на свою деятельность в спорный период; неправомерное не включение в состав  затрат  по налогу на прибыль не принятых налоговых вычетов по НДС, просит  решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований общества и принять  в указанной части новый судебный акт, которым решение Инспекции  №102 от 01.09.2017 признать недействительным.

Инспекцией также подана апелляционная жалоба на состоявшийся по делу судебный акт в части удовлетворенных судом  требований, по основаниям неправильного применение судом  пункта 3 статьи 122 НК РФ,  доказанности наличия в действиях общества умышленного совершения налогового правонарушения.

Определением от 30.05.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы ООО «РЭУ-21», инспекции, с учетом разъяснений, изложенных в абз. 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» приняты к совместному рассмотрению. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб ООО «РЭУ-21», инспекции (с учетом дополнения к апелляционной жалобе), заслушав представителей сторон,  исследовав материалы дела, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене в обжалуемых частях. 

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая провер-

ка в отношении общества, по результатам которой составлен акт от 31.05.2017 №55 и принято решение от 11.09.2017 №102 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пунктам 1, 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 1 170 170 руб.,  с доначислением налога на прибыль  и налога на добавленную стоимость в общем размере 4 123 718 руб., начислены соответствующие суммы пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 21.11.2017 №900 решение Инспекции оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы в результате завышения расходов и налоговых вычетов по хозяйственным операциям с контрагентами ООО «Панорама-Плюс», ООО «Строительно-транспортная компания», ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово», в связи с не подтверждением реальности хозяйственных операций.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части доначисленных сумм налога на прибыль и НДС по заявленным контрагентам, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Налогового кодекса Российской Федерации,  с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), Конституционного Суда Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 №93-О во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводам о доказанности налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах, нереальности хозяйственных операций с заявленными контрагентами и, как следствие, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды; вместе с тем, не установив оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ признал недействительным решение инспекции в части привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ. 

Из системного анализа статей 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, во взаимосвязи с правовыми  позициями  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 №53 , Президиума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 31, утвержденного 16.02.2017 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017), следует, что условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований Налогового Кодекса  РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС и учета расходов в соответствии с нормами налогового законодательства подлежит доказыванию налогоплательщиком путем представления первичных документов.

В свою очередь, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим оказанием услуг, выполнением работ (наличием товара), но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Выводы суда первой инстанции по существу спора в части взаимоотношений общества с контрагентами ООО «Панорама-Плюс», ООО «Строительно-транспортная компания», ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово»  основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным статьями 65, 71, частей  4, 5 статьи 200 АПК РФ, и соответствуют законодательству.

Судом установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком заявлены расходы  по  налогу  на  прибыль и применены  налоговые  вычеты  по НДС  по сделкам:  

- с ООО «Панорама-Плюс»  договор на выполнение испытаний силовых сетей, электрооборудования и сетей освещения от 01.04.2010 №13, договоры подряда от 15.01.2014 № 1, от 15.03.2012 №2 на выполнение общестроительных работ в жилом фонде 

ООО «РЭУ-21»;  

- с ООО «Строительно-транспортная компания»   договор от 01.10.2013 №8/Т на выполнение текущего ремонта в жилом фонде, договор от 11.11.2013 №11Т возмездного оказания услуг по текущему ремонту жилого фонда, договор от 09.01.2014 №3Т возмездного оказания услуг по текущему ремонту жилого фонда, договор от 20.08.2014 №15Т возмездного оказания услуг по текущему ремонту дома жилого фонда, находящегося по адресу: 650000, 

<

...>; 

-  с ООО «Регионстрой» договор на оказание транспортных услуг от 01.07.2014, с ООО «ТоргТрансКемерово» - договор на оказание транспортных услуг от 01.07.2013.

В подтверждение реальности осуществления хозяйственных операций с указанными контрагентами налогоплательщиком представлены договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, товарные накладные; протоколы измерений  силовых сетей, электрооборудования и сетей освещения (по ООО «Панорама-Плюс»), путевые листы.   

Проанализировав представленные налогоплательщиком в обоснование правомерности заявленных вычетов и расходов документы по взаимоотношениям с ООО «Панорама-Плюс» находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО «Манур» с 19.05.2016,  ООО «Строительно-транспортная компания»  находится в стадии ликвидации; контрагенты не находятся по адресам регистрации; ООО «ТоргТрансКемерово» 10.10.2014 снято с учета (состояло с 02.09.2011 по 10.10.2014) в связи с ликвидацией по решению учредителей;  отсутствие у названных контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (имущество, транспортные средства, численность  отсутствуют; анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов свидетельствует об отсутствии расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и хозяйственные нужды), суммы перечисленных налогов незначительны и несопоставимы с фактическими оборотами;  установив, что первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, суд первой инстанций пришел к правомерному выводу, что данные документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с заявленными контрагентами.

Принимая во внимание представленную Инспекцией совокупность обстоятельств, 

свидетельствующих о создании обществом формального документооборота с заявленными контрагентами, суд исходил из того, что заявленные контрагенты не участвовали в осуществлении спорных работ и услуг, в поставке товара, в частности: 

-  по ООО «Панорама-Плюс», учредителями являлись: с 18.10.2005 по 19.04.2016 -ФИО7; с 09.01.2008 по 19.04.2016 -ФИО8; с 18.10.2005 по настоящее время -ФИО9; с 29.04.2016 по настоящее время -ФИО10; руководителями общества являлись: с 18.10.2005 по 19.04.2016 -ФИО11; с 09.01.2008 по 19.04.2016 -ФИО8; с 20.04.2016 по настоящее время ФИО10, являющийся «массовым» учредителем и руководителем, на чье имя зарегистрировано более 50 организаций; по  заключению эксперта от 27.04.2017 №7/04-01 подписи от имени ФИО12 в документах по контрагенту ООО «Панорама-Плюс» выполнены не ФИО7, а другими (разными) лицами; протоколы допроса свидетелей ФИО8, ФИО13, ФИО14, ФИО7 -  не состояли в штате контрагента ООО «Панорама-Плюс»,  сведения по форме 2-НДФЛ в отношении указанных лиц в налоговый орган не представлялись, денежные средства в их адрес не перечислялись; налоговая отчетность за 2013-2015гг.  представлялась с минимальными показателями (удельный все расходов организации по отношению к доходам составляет 91%, 96%,98%); 

- по ООО «Строительно-транспортная компания», допрошенная в качестве свидетеля ФИО15 директор ООО «Вокруг Света» - собственник нежилого офисного помещения, находящееся по юридическому адресу: 650070, 

<

...> факт предоставления ООО «Строительно-транспортная компания» для осуществления деятельности нежилого офисного помещения по указанному адресу подтвердила, равно как и факт знакомства с ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 (протокол допроса б/н от 20.02.2017), ФИО15, получала доход в ООО «Вокруг Света» (2014-2016 гг.), ООО «Жилищно-коммунальный трест» (2016 г.), учредителем и/или руководителем которых являлся учредитель проверяемого налогоплательщика ООО «РЭУ-21» ФИО17; численность  ООО «Строительно-транспортная компания»  в 2013 г. составляла 0 человек, в 2014 г. - 2 человека (ФИО16 (директор), ФИО18 (заместитель директора)), в 2015г. - 3 человека (ФИО16 (директор), ФИО18 (заместитель директора), ФИО21 (водитель)); режим налогообложения - УСН, учредителем и руководителем общества являлся ФИО16, ликвидатором -ФИО18; выполнение работ с привлечением трактора МТЗ-82.1 именно контрагентом ООО «Строительно-транспортная компания»,  не подтверждено и опровергнуто показаниями тракториста ФИО21 (в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 работал трактористом в РЭУ на ул. 9-е Января, к ООО «Строительно-транспортная компания» отношения не имел); порядком выдачи путевых листов - путевые листы выдавала кассир РЭУ-9, после чего главный бухгалтер «Екатерина Белобородова», ставила в них печати и выдавала ФИО21, оплата производилась на основе фактически отработанного времени в путевых листах, заверенных подписью директора ФИО22, факт знакомства с ФИО16 «личным водителем директора РЭУ», ФИО18 выдававшей з/п подтвердил (протокол допроса б/н от 13.02.2017);  ФИО18 - ликвидатора организации, утвержденной   ФИО16, приобретению ею трактора МТ-382 с прицепом и последующей сдаче его в аренду  ИП ФИО16, оказание транспортных услуг ФИО16 в адрес ООО «ЖКТ», ООО «РЭУ-21»; услуги по вывозу крупногабаритного и строительного мусора в адрес ООО «РЭУ-21» оказывались трактором МТ-382, принадлежащим ФИО18 (тракторист ФИО21), денежные средства поступали на расчетный счет ФИО18 за выполненные работы по трудовому договору, расчеты по займам, за юридические услуги, для выплаты рабочим за клининговые услуги (протоколы допросов б/н от 12.12.2016, № 3 от 10.02.2017);  

- по ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово», согласно представленным налогоплательщиком  тарифным планам указанные контрагенты оказывали услуги  на автомобилях Газ 33021 (газель будка), ЗИЛ 130 (самосвал), КАМАЗ 6520, вышка локтевая МШТС, ГАЗ 33023 (газель бортовая),  однако, у контрагентов отсутствовали  указанные транспортные  средства и численность  для оказания заявленных услуг  собственными силами;  по расчетным счетам данных организаций отсутствуют  перечисления денежных средств  на оплату труда работников, в том числе по  гражданско-правовым договорам;  по найму техники и персонала, представленные первичные документы носят противоречивый характер: счета-фактуры, талоны второго заказчика к путевым листам  по учету работы автомобилей  не сопоставимы с  актами оказанных услуг  применительно к моменту оказаниями спорными контрагентами услуг по обеспечению  общества транспортными  средствами;  в актах отсутствует   расшифровка  транспортных услуг (сведения о датах и маршрутах следования, государственных регистрационных знаков транспортных средств, наименование объектов, на которых использовались транспортные средства); из проведенного инспекцией сравнительного анализа талонов к путевым листам и табелей учета рабочего времени, следует, что талоны заказчика к путевым листам по учету работы автомобилей подписаны согласно  табелей учета рабочего времени во время отсутствия указанных лиц (ФИО23 - главный инженер ООО «РЭУ-21»,  ФИО24- инженер ООО «РЭУ-21»; мастерами ООО «РЭУ-21» ФИО25,  ФИО26) совпадают с выходными (праздничными днями), либо днями нахождения в отпуске; по заключению эксперта от 27.04.2017 №7/04-01 подписи от имени руководителя ООО «ТоргТрансКемерово» ФИО27 в документах по взаимоотношениях с ООО «РЭУ-21» выполнены не ФИО27, а другими разными лицами;

- транзитный характер движения денежных средств, денежные средства, поступившие от проверяемого налогоплательщика перечислялись ООО «Панорама-Плюс» на расчетные счета ООО «Сибальянс», ООО «Сибстроймонтаж» (не имеющих необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности), затем обналичены физическими лицами ФИО28, ФИО29; с расчетного счета ООО «Строительно-транспортная компания» на счет ФИО18 (в общей сумме 3 535 950 рублей с назначением платежа «за клининговые услуги», «возврат беспроцентного займа»); ФИО17 (учредитель ООО «РЭУ-21») в сумме 400 000 рублей с назначением платежа «возврат заемных средств по договору №5 от 20.12.2013»; ФИО16 в общей сумме 205 000 рублей с назначением платежа «за транспортные услуги»; ФИО30 в общей сумме 325 000 рублей с назначением платежа «за транспортные услуги»; ФИО31 (руководитель ООО «РЭУ-21») в сумме 360 000 рублей с назначением платежа «возврат беспроцентного займа»;  с расчетного  счета ООО «Регионстрой»  - на расчетный счет ООО «Вираж» (не имеющего признаков хозяйствующего субъекта и возможность осуществлять реальную предпринимательскую деятельность). 

Приведенные обществом в апелляционной жалобе доводы о реальности финансово-хозяйственных операций, в том числе, о реальности приобретения ТМЦ у  ООО «Панорама-Плюс», об использовании его в хозяйственной  деятельности,  о выполнении ООО «Панорама-Плюс», ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово»   аналогичных работ и для других юридических лиц, о предоставлении налоговой и бухгалтерской  отчетности контрагентами,  об уплате ООО «Строительно-транспортная компания» членских взносов в СРО, о предоставлении актов выполненных работ, составленных сотрудниками  ООО «РЭУ-21» и подписанными собственниками квартир в многоквартирных домах, об отражении налогоплательщиком хозяйственных операций со спорными контрагентами  в книге покупок, не опровергают выводы суда о нереальности заявленных обществом хозяйственных операций со спорными контрагентами, о формальном составлении спорных договоров, поскольку суд в порядке статьи 71 АПК РФ сделал вывод о нереальности совершения спорных сделок не на основании отдельно установленных фактов, а по результатам исследования доказательств в их совокупности.

Доводы жалобы о том, что в связи с установлением факта реальности самих работ и доказанностью невозможности их выполнения заявленными контрагентами налоговый орган должен был определить действительные налоговые обязательства общества по правилам, установленным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, а равно  доначислив недоимку по НДС должен был включить эту же сумму в состав затрат по налогу на прибыль,  признаются несостоятельными, поскольку возможность определения налога расчетным путем предусматривается в случае отсутствия у налогоплательщика учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, что в настоящем деле не установлено. 

Кроме того, на основании указанной нормы права налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и включен  не принятый вычет по НДС  в состав затрат по налогу прибыль, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила получения налогоплательщиком права на указанные вычеты (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Ссылки общества на предоставление субсидий на оплату жилого помещения и коммунальных услуг в соответствии с подп. 3 пункта 2 статьи 76 Бюджетного кодекса РФ; на письмо Управления ЖКХ Администрации г.Кемерово от 21.03.2018 о применении тарифа  и того, что в состав тарифов, утвержденных Кемеровским городским  Советом народных депутатов включен НДС, не опровергает выводы суда о не подтверждении налогоплательщиком несения затрат по  взаимоотношениям со спорными контрагентами,  поскольку, как правильно установил суд первой инстанции, учет налогоплательщиком затрат по возмещению указанных расходов и принятие по таким операциям НДС к вычету не соответствует положениям статьей 171, 172, 252 НК РФ; обстоятельств неправомерного учета предоставленной субсидии, применения тарифа, по которому возмещаются  убытки путем  предоставления субсидий из местного бюджета,  инспекцией обществу не вменяется.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на показания ряда свидетелей, которые подтвердили выполнение работ и оказание услуг спорными  контрагентами, отклоняется как основание к отмене судебного акта, поскольку выводы суда о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды основаны не только на показаниях свидетелей, а на совокупности доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений, содержащихся в представленных первичных документах, и об отсутствии реальности хозяйственных операций с заявленными контрагентами.

Довод о том, что заключение эксперта не является допустимым доказательством по 

делу, составлено с нарушением действующего законодательства, со ссылкой на рецензию №18/18 ООО «Кузбасский институт судебных экспертиз», не принимается апелляционным судом, сама по рецензия  не является достаточным аргументом для того, чтобы поставить под сомнение выводы эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;  рецензия содержит лишь субъективную оценку действий эксперта, ее выводы касаются нарушений методики проведения экспертизы и носят предположительный характер.

Ссылка общества на дело №А27-1027/2013, по которому аналогичные акты, составленные по той же форме  послужили основанием для судов учесть стоимость этих работ, не может быть принята, поскольку обстоятельства и объем доказательств по каждому из дел различны, а в рамках настоящего дела обществом не опровергнуты выводы суда, поддержавшего доводы налогового органа относительно того, что в первичных документах налогоплательщика содержатся недостоверные сведения, не подтверждающие реальность произведенных сделок с контрагентами.

Основания для применения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 №2341/12, у апелляционного  суда также не имеется, так как правовая позиция, изложенная в указанном постановлении, подразумевает определение реального размера предполагаемой налоговой выгоды только по сделкам, где реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, тогда как в рамках настоящего дела реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с заявленными контрагентами не установлена.

Учитывая, что обществом не приведено доводов и доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ и подтверждающих несоответствие выводов суда, содержащихся в решении фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, относительно нарушения либо неправильного применения норм материального права или норм процессуального права, апелляционная жалоба  ООО «РЭУ-21» удовлетворению не подлежит.

По апелляционной жалобе инспекции в части несогласия с выводами суда об отсутствии оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно, 

влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (пункт 6 статьи 108 НК РФ); недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов.

Умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий.

Учитывая, что Инспекцией в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих, что налогоплательщик осознавал противоправный характер своих действий по включению в состав затрат по налогу на прибыль спорных расходов и вычетов по НДС и, желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий в виде непоступления в бюджет данных налогов, в отсутствие доказательств умышленных действий налогоплательщика, того, что заявитель знал о тех обстоятельствах и доказательствах, выявленных в ходе проведения проверки, и имел умысел на заключение сделок именно с этими контрагентами, а равно,  свидетельствующих о сговоре и согласованных деяниях заявителя с контрагентами ООО «Строительно-транспортная компания» (каким образом, взаимозависимость на которую ссылается инспекция повлекла необоснованную налоговую выгоду и за счет чего конкретно такая выгода образовалась),  ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово», направленных на незаконную минимизацию налоговых обязательств, не установления налоговым органом вины налогоплательщика в форме умысла, суд пришел к обоснованному выводу, что умышленный характер действия налогоплательщика не доказан, действия не подлежали квалификации налоговым органом по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Доводы инспекции о согласованности действий участников схемы, в том числе, со ссылками на использование одного и того же IP-адреса (в качестве адреса электронной почты ООО «Строительно-транспортная компания» используется электронный адрес главного бухгалтера ООО «РЭУ-21» ФИО20; для доступа «Банк-Клиент» ООО  «Строительно-транспортная компания», ИП ФИО16, ИП ФИО17 используют одни и те же IP-адреса), в обоснование умысла налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, отклоняются, доказательств управления расчетными счетами общества и его контрагентов с одного IP-адреса, а также доказательств того, что с учетом беспроводного доступа к сети Интернет именно с компьютеров заявителя подключались и работали иные организации, налоговым органом не представлено; согласованность действий в отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях самого налогоплательщика признаков недобросовестности, а равно осознанного (умышленно, зная о недобросовестности контрагентов) вступления в хозяйственные взаимоотношения со спорными контрагентами, не может подтверждать наличие вины в форме умысла в действиях налогоплательщика. 

  При этом, инспекция указывает на фиктивный характер документов по взаимоотношениям со всеми спорными контрагентами, между тем в оспариваемом  решение привлекает налогоплательщика к налоговой ответственности  по пункту 3 статьи 122 НК РФ  за неполную уплату налога на прибыль и НДС только  по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Строительно-транспортная компания»,  ООО «Регионстрой», ООО «ТоргТрансКемерово»;  по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Панорама-Плюс»  по пункту 1 статьи 122 НК РФ (стр. 83, 84 решения, л.д. 105,106 т. 1).   

Ссылка Инспекции  на  методические  рекомендации  следственного комитета РФ «Об  исследовании  и  доказывании фактов  умышленной неуплаты или неполной уплаты

налога (сбора)», доведенные письмом НФС России от 13.07.2017  №ЕД-4-2/13650@, не принимается апелляционным судом, поскольку не являются нормативным правовым актом, регулирующим порядок оформления результатов налоговой проверки, составления акта налоговой проверки, в  котором  указываются   документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (статья 100 НК РФ); рассмотрения дел о налоговых правонарушениях (статьи 100.1, 101 НК РФ).

Поскольку по смыслу статей 168, 201 АПК РФ, суд не обладает правом самостоятельной переквалификации налогового правонарушения, установленного налоговым органом. Наличие в действиях налогоплательщика субъективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, Инспекцией не исследовалось и не было отражено в материалах налоговой проверки, в данном случае решение Инспекции как несоответствующее фактическим обстоятельствам дела и пункту 2 статьи 110 НК РФ правомерно признано судом  недействительным в отношении штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Статьей 112 НК РФ предусмотрены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса регламентировано, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции.

На основании пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Ссылка общества на неприменение судом смягчающих ответственность  обстоятельств по эпизоду привлечения к налоговой ответственности  по пункту 1 статьи 122 НК РФ по взаимоотношениям с ООО «Панорама-Плюс» (штраф в сумме 158 812 руб.) в 10 раз до 15 881 руб.,  не принимается апелляционным судом; совершение налогового правонарушения по неосторожности, социальный характер  деятельности общества (обслуживание многоквартирных домов и оказание услуг в сфере ЖКХ), субсидируемый вид деятельности (возражения, л.д. 189-136, т.18),  при установленных  конкретных  обстоятельствах по делу, не могут быть признаны смягчающими налоговую ответственность,  поскольку данная форма вины образует субъективную сторону состава вмененного налогового правонарушения; иные обстоятельства, не свидетельствуют о несоразмерности  налоговой  санкций принципам справедливости и  балансу частных и публичных интересов,  и о несоответствии последствиям совершенного обществом налогового правонарушения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 №8-П, от 15.07.1999  №11-П).

При принятии обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции  надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства по правилам, предусмотренным статьями 67, 68, 71 АПК РФ, фактические обстоятельства дела определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Нарушений либо неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в том числе, влекущих безусловную отмену решения суда  порядке части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционные жалобы ООО «РЭУ-21», Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

 

                                                             ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области  по делу №А27-27938/2017 оставить без изменения, апелляционные  жалобы  общества с ограниченной ответственностью «РЭУ-21»,  Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

 

Председательствующий  

 

ФИО1 

Судьи

 

ФИО2   

 

ФИО3