Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград                                                                                     Дело №   А21 - 5588/2023

«16»    октября           2023 года      

 

Резолютивная   часть   решения    объявлена       «10»         октября      2023 года

Решение   изготовлено   в    полном   объеме       «16»        октября       2023 года

 

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи  Залужной Ю.Д.

при ведении протокола судебного секретарем ФИО1

 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Диагностика и Контроль»

к УФАС по Калининградской области

третьи лица: ООО Дельрус», ООО «Алифакс», ООО «Мирус Медикал Северо-Запад» ГКУ КО «Центр обеспечения организации и проведения торгов», ООО «РТС-Тендер», ГБУЗ «Онкологический центр Калининградской области»

 

о признании незаконным решения, обязании устранить допущенные нарушения

 

при участии в судебном заседании:

 

от заявителя: ФИО2, по доверенности, паспорту

от УФАС: ФИО3, по доверенности, паспорту

ГБУЗ –ФИО4, по паспорту, доверенности

от ООО Мирус Медикал Северо-Запад» - Прима В.Ю., по доверенности, паспорту(онлайн)

ООО «Алифакс» -ФИО5 (онлайн), по доверенности, паспорту 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Диагностика и Контроль» ИНН 

<

***> (далее - Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в ходе рассмотрения дела (уточнение от 27.07.2023г) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление, УФАС) о признании:

1. незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области №039/06/33-359/2023 от 16.05.2023г. по жалобе ООО «Диагностика и Контроль» и его отмене.

2. незаконными нарушения в аукционной документации (Техническое задание, пункты № 2, 12, 14, 15 и 16) о включении в описание объекта закупки дополнительных характеристик, свидетельствующих о товаре единственного производителя и ограничивающих конкуренцию, то есть возможность поставки товара иных моделей и производителей;

Обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области восстановить нарушенные права Заявителя, как участника и победителя электронного аукциона от 24.04.2023 г. №0335200014923001252 (по цене и по результатам рассмотрения первой части заявки) - внести предписание об устранении ГБУЗ «Онкологический центр Калининградской области» нарушений законодательства о контрактной системе при формировании извещения о закупке, а именно Технического задания, и подведения итогов аукциона, а именно:

-об исключении из описания объекта закупки дополнительных характеристик в пунктах № 2, 12, 14, 15 и 16 Технического задания, которые свидетельствуют о конкретном (единственном) производителе товара;

-о признании второй части заявки Заявителя соответствующей требованиям Технического задания (извещение от 24.04.2023 №0335200014923001252) с учетом исключения незаконных требований пунктов № 2, 12, 14, 15 и 16 Технического задания;

-об отмене протокола № 0335200014923001252 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 11.05.2023 г.;

-о признании ООО «Диагностика и Контроль» победителем электронного аукциона (извещение от 24.04.2023 г. №0335200014923001252) на основании п.5 ст. 24 Закона о контрактной системе, как участника закупки, предложившего наиболее низкую цену контракта и заявка которого соответствует требованиям Технического задания с учетом исключения из описания объекта закупки характеристик (пункты №2, 12, 14, 15 и 16), которые ограничивают поставку товаров иных производителей. Заявитель указывает на нарушение УФАС порядка рассмотрения жалобы, выразившегося в отказе Управления от предоставления возможности ознакомления с материалами по жалобе и не установление признаков фальсификации доказательств, что, по мнению Заявителя, повлияло на результат принятия решения УФАС, а также наличие сговора между заказчиком и участником закупки.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования в полном объёме.

Управление требования не признало, настаивало на отказе в удовлетворении требований.

ООО «Мирус Медикал Северо-Запад», ГБУЗ Онкологический центр Калининградской области» требования не признали, просили в удовлетворении требований отказать.

ООО «Алифакс» разделило позицию заявителя, просило решение УФАС отменить.

ООО «Дельрус» ГКУ КО «Центр обеспечения организации и проведения торгов», ООО «РТС-Тендер» надлежащим образом извещены о дате и времени судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания или возражений относительно рассмотрении дела в их отсутствие не заявили.

Возражений против рассмотрения дела в отсутствие третьих лиц не поступило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) сторонами раскрыты и представлены суду все необходимые доказательства; иных доказательств, а так же ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ГКУ КО «Центр обеспечения организации и проведения торгов» (далее -Уполномоченное учреждение) 25.04.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка медицинских изделий (Анализатор скорости оседания эритроцитов), ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий (извещение № 0335200014923001252) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 193 395,30 рублей.

Извещение о проведении Аукциона сформировано ГБУЗ «Онкологический центр Калининградской области» (далее - Заказчик).

Аукцион проведён в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Заявителем подана жалоба на действия Заказчика; в жалобе заявитель указал, что требования, указанные в пунктах № 2, 12, 14, 15 и 16 Технического задания, соответствуют описанию оборудования единственного производителя, а именно CUBE 30 TOUCH (КУБ 30 ТАЧ), «ДИЕССЕ Диагностика ФИО6 п.А.», что является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Описание объекта закупки содержится в Техническом задании, размещенном в составе извещения об осуществлении закупки.

Так, согласно техническому заданию, Заказчиком сформированы следующие характеристики для поставляемого товара

1

Автоматическая выдача результатов по Вестергрену

Наличие

Метод Вестергрена является международным методом измерения СОЭ (ICSH), и полученные результаты должны соответствовать стандарту.

2

Автоматическая выдача результатов по ФИО7

Наличие

Требование обусловлено необходимостью предоставления результатов врачам-клиницистам

3

Тип пробы: Венозная кровь с ЭДТА (этилендиаминтетрауксусная кислота)

Наличие

Согласно требованиям ICSH в образец крови необходимо добавлять ЭДТА в качестве антикоагулянта.

4

Производительность тестов в час, шт.

Не менее 60

Обусловлено большим потоком исследований, проводимых в учреждении

5

Прибор работает с первичными стандартными гематологическими вакуумными пробирками с ЭДТА без дополнительных адаптеров

Наличие

Потребность обусловлена используемым типом пробирок в лаборатории, а также минимизацией финансовых расходов на дополнительные пробирки.

6

Загрузка проб, шт.

Не менее 20

Требование обусловлено большим объемом материала на данный вид исследования единовременно доставленным в лабораторию.

7

Тип используемых пробирок: Первичная с К ЭДТА

Наличие

Потребность обусловлена используемым типом пробирок в лаборатории, а также минимизацией финансовых расходов на дополнительные пробирки.

8

Минимальные значения измерения, мм/час

Не более 2

Расширенный диапазон измерения позволяет определять СОЭ на предельных значениях.

9

Максимальные значения измерения, мм/час

Не менее 120

Расширенный диапазон измерения позволяет определять СОЭ на предельных значениях.

10

Встроенный перемешиватель

Наличие

Обусловлено требованием к проведению методики исследования

11

Перемешивание проб: автоматическое

Наличие

Пункт 5.2.3 ГОСТ Р 55991.6-2014

12

Автоматическая корректировка результатов по номограмме Менли

Наличие

Анализ СОЭ по Вестергрену проводится при температуре 18°С. Учитывая, что во многих лабораториях температура помещения отличается, необходима коррекция для получения точного результата

13

Время от постановки пробирки с биоматериалом на борт анализатора до получения результата, минут

Не более 20

Обусловлено требованием к поточности исследований

14

Дозагрузка экстренных проб

Наличие

Обусловлено возможной необходимостью в проведении срочных исследований

15

Дисплей: цветной, сенсорный, жидкокристаллический

Наличие

Пункт 4.2 ГОСТ Р 55991.6-2014

16

Встроенный сканер штрих кода

Наличие

Пункт 4.2 ГОСТ Р 55991.6-2014

17

Встроенный принтер

Наличие

Обусловлено необходимостью в распечатке результатов

 

 

Требование    к    эргономичности

18

Вес, кг

Не более 16

прибора, для снижения нагрузки на

 

 

лабораторный стол

 

Из материалов дела следует, что Заказчиком были направлены запросы, как им указано, официальным представителям производителей на территории Российской Федерации: ООО «Медика Продакт» - официальный дистрибьютор Анализатора измерения скорости оседания эритроцитов (СОЭ) CUBE 30 TOUCH (КУБ 30 ТАЧ), «ДИЕССЕ Диагностика ФИО6 п.А.» (Италия); ООО «Медицина Века» -официальный дистрибьютор Анализатора автоматического для определения скорости оседания эритроцитов (СОЭ) ROLLER 20 Plus Needle, «ФИО8 р.л.» (Италия). В соответствии с полученными Заказчиком ответами требованиям Технического задания соответствуют Анализаторы скорости оседания эритроцитов двух производителей: «ДИЕССЕ Диагностика ФИО6 п.А.» (Италия) и «ФИО8 р.л.» (Италия).

Заявитель ссылается на то, что представленное ООО «Бета-Ресурс» коммерческое предложение, письмо ООО «Медицина века» содержат недостоверные сведения, которые не соответствуют реальным техническим характеристикам анализатора автоматического для определения скорости оседания эритроцитов (СОЭ) ROLLER 20 Plus Needle, а также то, что ими указана недостоверная информация о том, что ООО «Бета-Ресурс» и ООО «Медицина века» являются официальными представителем компании Alifax S.r.L. в России, в связи с чем, Заказчиком техническое задание составлено с нарушением; письмо на бланке ООО «Алифакс» от 22.02.2023, представленное ООО «Медицина века» о том, что оно является официальным представителем Alifax S.r.L. в России сфальсифицировано, на что в нарушение порядка не было установлено и оценено УФАС при принятии решения, что является основанием для его отмены и обязания УФАС выдать предписание об устранении нарушения прав заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Предметом контроля соблюдения статьи 33 Закона о контрактной системе является соблюдение субъектами контроля требований к содержанию описания объекта закупки.

Действия Заказчика могут быть признаны нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе только в том случае, если в описании объекта закупки отсутствует информация, предусмотренная указанной статьёй; при этом Закон о контрактной системе не содержит указания на то, что нарушением может являться описание объекта закупки, соответствующее товару только одного конкретного производителя.

Судом установлено, что техническое задание содержит функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, при этом указаний на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара техническое задание не содержит, в связи с чем суд не усматривает неправильного применения УФАС статьи 33 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела также следует, что Общество обратилось за разъяснением положений извещения, сообщив Заказчику о том, что фактически требованиям извещения соответствует только 1 товар - Анализатора измерения скорости оседания эритроцитов (СОЭ) CUBE 30 TOUCH (КУБ 30 ТАЧ), «ДИЕССЕ Диагностика ФИО6 п.А.» (Италия).

Заказчик разъяснил Заявителю, что все показатели, требования, касающиеся характеристик объекта закупки, указанные в «Описании объекта закупки», сформированы исходя из потребностей Заказчика; предметом аукциона является поставка медицинского оборудования, а не его производство, поэтому участником закупки может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе лицо, не являющееся производителем требуемого к поставке медицинского оборудования; Заказчиком был предварительно проведён анализ рынка изделий медицинского назначения, где для данной группы товаров существует функционирующий рынок. При мониторинге цен, Заказчиком получены коммерческие предложения от нескольких поставщиков с товарами двух различных производителей, готовых поставить товар, соответствующий требованиям «Описания объекта закупки». Медицинские изделия, закупаемые Заказчиком, не являются уникальными, имеются в свободной продаже на территории Российской Федерации, что не ограничивает количество участников; с учетом вышеуказанного, Заказчик не находит оснований для внесения изменений в Приложение к Извещению об осуществлении закупки «Описание объекта закупки».

Вне зависимости от соответствия товара одному или нескольким производителям означенное обоснование характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При описании товара заказчик вправе указывать требования к объекту закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Именно Заказчик принимает решение и устанавливает соответствующие требования к объекту закупки, исходя из своей потребности с учетом специфики деятельности, а именно оказание медицинских услуг надлежащего качества.

Отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки. В рассматриваемом случае объектом закупки является поставка товара, а не его производство, в связи с чем, любой потенциальный участник закупки не был лишен возможности закупить и поставить заказчику необходимый ему товар.

Означенное обоснование характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки, в связи с чем, суд соглашается с выводом УФАС об отсутствии нарушений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Ограничение, устранение или недопущение конкуренции, предоставление преимущественных условий участникам закупки не входят в предмет регулирования Закона о контрактной системе и, в частности, не являются предметом контроля статей 99, 105 Закона о контрактной системе.

При оспаривании решения административного органа соответственно подлежит установлению два условия, на основании которых суд может прийти к выводу о недействительности принятого решения - несоответствие закону и нарушение вследствие этого прав заявителя.

При этом суд, давая оценку правильности применения УФАС норм материального права, соблюдение порядка процедуры, по результатам которой принято решение, правильность оценки представленных доказательств не может подменять собой антимонопольный орган и принимать его полномочия по принятию соответствующих решений.

Суд при этом не может выходить за пределы предмета спора - устанавливать те обстоятельства и оценивать те доказательства, оценка которым УФАС не давалась, расширяя тем самым пределы административного разбирательства и нивелируя правовой институт рассмотрения жалобы на действия заказчика, принимать на себя полномочия, которые законом возложены на иные государственные органы.

Право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам при оспаривании ненормативного акта не должно повлечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по проведению внеплановой проверки, поскольку именно в ходе такой проверки в соответствии с положениями статей 99, 105 антимонопольный орган обладает полномочиями по оценке и признанию тех или иных действий проверяемого лица нарушающими требования указанного Закона о контрактной системе.

При рассмотрении жалоб на действия заказчика в административном порядке, добросовестность заказчика предполагается, пока не установлено иное; бремя доказывания в таком случае возлагается на подателя жалобы, поскольку аналогичного части 5 статьи 200 АПК РФ условия, возлагающего бремя доказывания на заинтересованное лицо, Закон о контрактной системе не содержит и подразумевает применение общего правила презумпции добросовестности.

В рассматриваемом случае указанные Заявителем причины не могут быть признаны основаниями для признания решения УФАС недействительным.

УФАС установлено, что Заказчик обратился в несколько организаций с запросами коммерческих предложений, в числе которых ООО «Бета-Ресурс» и ООО «Медицина века»

Представитель ООО «Алифакс» подтвердил, что указанные организации не являются официальными представителями Alifax S.r.L. в России, соответствующие договоры с ними не заключались, и подтвердил, что технические характеристики товара, указанного в них, не соответствуют действительности.

Доказательств того, что Заказчик знал или мог знать о том, что ООО «Бета-Ресурс» и ООО «Медицина века» не официальные представители ООО «Алифакс» и о том, что указываемая в их коммерческих предложениях информациях недостоверна, и, соответственно, составил заведомо некорректное техническое задание с целью сокращения числа участников закупки Заявителем не представлено. Соответственно не представлено и доказательств того, что УФАС располагало соответствующими сведениями, но не дало им надлежащей оценки, что повлияло на результат рассмотрения жалобы Общества.

Сведений о том, что информация об официальных представителях Alifax S.r.L. имеется в открытом доступе, сторонами не представлено.

Согласно абзацу 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дел в суде первой инстанции» в порядке статьи 161 АПК РФ подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам) либо внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста). В силу части 3 статьи 71 АПК РФ не подлежат рассмотрению по правилам названной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе).

Представленные коммерческие предложения ООО «Бета-Ресурс» и ООО «Медицина века», а также письмо ООО «Медицина века» на бланке ООО «Алифакс» судом не могут быть признаны сфальсифицированными судом, поскольку не представлялись суду указанными лицами, указанные документы не изготовлены специально для представления в суд; указанные документы, согласно пояснениям представителя Заказчика, получены им по электронной почте, после чего представлены УФАС на рассмотрение жалобы и, впоследствии представлены суду в том виде, которым представлены Заказчику и исследованы УФАС. Протокольным определением суда в проверке заявления Общества и ООО «Алифакс» о фальсификации представленных копий документов в материалы дела отказано.

Суд не может произвольно осуществлять проверку в отношении документов, которые изготовлены вне судебного разбирательства для представления третьим лицам, что следует из абзаца 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» поскольку полномочиями по установлению факта фальсификации документов лицами, не являющимися сторонами по делу, в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством обладают органы дознания.

Закон о контрактной системе не содержит обязанности Заказчика обращаться с запросами коммерческих предложений исключительно к официальным поставщикам соответствующего потребности Заказчика и позволяет обращаться к любым потенциальным поставщикам.

Соответственно, Заказчик обоснованно и добросовестно при составлении технического задания исходил из того, что требованиям Технического задания соответствуют Анализаторы скорости оседания эритроцитов двух производителей: «ДИЕССЕ Диагностика ФИО6 п.А.» (Италия) и «ФИО8 р.л.» (Италия), и соглашается с выводом УФАС об отсутствии нарушения в действиях Заказчика, поскольку к иному выводу материалы дела, его обстоятельства прийти не позволяют.

Предметом контроля статьи 33 Закона о контрактной системе не является правильность или достоверность представленных в коммерческих предложениях сведений третьими лицами, соответствие технических характеристик, указанных в предложениях, действительности, или установление количества возможных к поставке товаров; поскольку такой предмет контроля отсутствует, полномочия на проведение проверки в целях установления указанных обстоятельств не входит в компетенцию УФАС.

Действия Заказчика не могли быть признаны нарушением Закона о контрактной системе ввиду того, что лицом, представившим коммерческое предложение, была указана недостоверная информация о том, что оно является официальным поставщиком на территории России; соответствующие обстоятельства также не могут явиться основанием для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

Ограничение, устранение или недопущение конкуренции, предоставление преимущественных условий участникам закупки подлежат контролю в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), имеющим самостоятельный предмет регулирования, подачи и рассмотрения заявлений, который не осуществляется одновременно с рассмотрением жалобы на действия Заказчика.

Признаки наличия сговора между заказчиком, участниками торгов или ООО «Медицина века», представившего коммерческое предложение, таким образом, не являются предметом рассмотрения жалобы на действия Заказчика.

Заявляя доводы о наличии соглашения между заказчиком и участником закупки при оспаривании решения о признании нарушений по процедуре проведения закупки, Заявитель просит суд установить нарушение антимонопольного законодательства, при том, что в силу абзаца 2 пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее -Постановление № 2) судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а значит установление признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции входит в исключительные полномочия антимонопольного органа, и не подлежат установлению судом.

В силу пункта 1 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях непредставления (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом) в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1-8 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона.

Общество в своей заявке указало характеристики предлагаемого товара -анализатор автоматический для определения скорости оседания эритроцитов (СОЭ) ROLLER с принадлежностями, вариант исполнения: ROLLER 20 Plus Needle, при этом по показателям 2, 12, 14, 15, 16 указано «Отсутствие», что не соответствует требованиям технического задания.

Ввиду несоответствия информации в заявке техническим характеристикам в техническом задании заявка Общества была обоснованно отклонена на основании пункта 1 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Как пояснил представитель ГБУЗ «Онкологический центр Калининградской области» в оборудовании заявителя, указанном в коммерческом предложении отсутствует цветной сенсорный жидкокристаллический дисплей, встроенный сканер штрихкод, что являлось необходимым критерием поставляемых в рамках закупки медицинских изделий, соответствующих потребностям лечебного учреждения.

Вместе с этим, участник с идентификационным номером заявки 114168412 (ООО «Бета-ресурс» предложил к поставке анализатор автоматический для определения скорости оседания эритроцитов (СОЭ) ROLLER с принадлежностями, «ФИО8 р.л.» (Италия), аналогичный предложенному Обществом, что следует из представленных обоими участниками регистрационному удостоверению на медицинское изделие от 28.07.2016 № ФСЗ 2010/06240 и приложению к нему, выданному Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

При этом ООО «Бета-ресурс» в заявке указаны технические показатели, соответствующие требованиям извещения, в связи с чем, его заявка была допущена к участию в закупке и рассмотрена аукционной комиссией Уполномоченного учреждения.

Общество, указывая заведомо несоответствующие техническому заданию характеристик должно было осознавать последствия заявления таких характеристик и предвидеть последствия.

Жалобу на действия Заказчика Общество до подведения итогов в контрольный орган не подавало, в том числе после получения разъяснений Заказчика.

Довод о нарушении прав Общества, выразившегося в непредставлении возможности для ознакомления с материалами по жалобе отклоняется судом как несостоятельный.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки детализирован в разделе III Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённым Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент).

Пунктами 3.25, 3.26 Административного регламента установлено, что заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, предусмотренные Законом о контрактной системе, аудио-, видеозаписи и иную информацию и документы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке; оператор электронной площадки обязан представить Комиссии документы, составленные в ходе проведения аукциона в электронной форме, и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы, за исключением сведений об участниках закупки, конфиденциальность которых оператор электронной площадки обязан обеспечивать в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно положениям пунктов 3.27, 3.28 Административного регламента, заявитель жалобы, заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы,  контрактный управляющий,  оператор электронной площадки и заинтересованные лица вправе лично присутствовать при рассмотрении жалобы по существу, а также направить для участия в рассмотрении жалобы своих представителей; рассмотрение жалобы Комиссией осуществляется в присутствии указанных выше лиц, иных лиц, выразивших желание присутствовать на заседании Комиссии.

Рассмотрение жалобы по существу начинается с сообщения заявителя об обжалуемых действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, о своих требованиях, а в случае отсутствия заявителя - с сообщения сотрудника контрольного органа о фактах, изложенных в жалобе заявителя. В ходе рассмотрения жалобы заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, дают возражения по фактам, указанным в жалобе заявителя (пункт 3.29 Административного регламента).

Как установлено в пунктах 3.30, 3.31 Административного регламента, комиссия при рассмотрении жалобы проводит внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Комиссия при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки заслушивает пояснения сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, а также передает копии пояснений и возражений на жалобу, представленных в письменной форме, представителям сторон и заинтересованных лиц, присутствующим на заседании Комиссии, испрашивает необходимые документы для ознакомления. Комиссия вправе получать объяснения сторон, заинтересованных и привлеченных лиц по фактам, изложенным в жалобе, а также иным вопросам, связанным с осуществлением закупки, совершать иные действия, направленные на всестороннее рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки.

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 20.07.2023 № 2102-О указывает, что статья 18.1 Закона о защите конкуренции не содержит положений, предусматривающих отдельное, но при этом встроенное в предусмотренную ею процедуру рассмотрения антимонопольным органом жалобы, ознакомление подателя жалобы или иных участников торгов, в связи с которыми подана жалоба, с документами и сведениями, представленными антимонопольному органу для рассмотрения жалобы. Вместе с тем с учетом ускоренного характера указанной процедуры, а также права участников торгов непосредственно участвовать в рассмотрении жалобы антимонопольным органом, в ходе которого обозревается и исследуется документация о торгах, отсутствие в данной норме соответствующих положений не может расцениваться как влекущее нарушение прав участников торгов, в том числе лица, подавшего жалобу на доступ к соответствующей документации и содержащейся в ней информации. Кроме того, в случае обжалования в судебном порядке решения антимонопольного органа, принятого по жалобе, имеющиеся у антимонопольного органа документы, относящиеся к рассмотрению жалобы, могут быть истребованы судом (статья 66 АПК Российской Федерации).

При том, что в указанном определении рассмотрен вопрос о конституционности нормы, регулирующей порядок рассмотрения жалоб, подаваемых на действия заказчиков при проведении закупок в соответствии с иными федеральными законами и не распространяющейся на Закон о контрактной системе, идентичность правовых институтов и схожий предмет регулирования - рассмотрение жалоб на действия заказчиков и возможность ознакомления с материалами жалобы) позволяет экстраполировать позицию Конституционного суда Российской Федерации на рассматриваемые правоотношения.

Аналогично рассмотренной Конституционным судом Российской Федерации норме закона, Административным регламентом, статьями 99, 106 Закона о контрактной системе не предусмотрено право лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, знакомиться с материалами по жалобе аналогично, например, статье 43 Закона о защите конкуренции или статье 41 АПК РФ.

Часть 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации указывает на обязанность предоставления возможности ознакомления, если иное не предусмотрено законом. В силу того, что Законом о контрактной системе и Административным регламентом предусмотрен конкретный порядок рассмотрения и ознакомления с материалами дела, основания для предоставления возможности ознакомления с материалами рассмотрения жалобы у Управления отсутствовали, что также соответствует правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 17.11.2016 № 303-КГ16-15889.

Довод заявителя о нарушении УФАС порядка рассмотрения жалобы и не направлении запроса для установления признаков фальсификации доказательств отклоняется судом как несостоятельный.

Судом исследована аудиозапись заседания комиссии по рассмотрению жалобы Общества на действия Заказчика, представленная УФАС 18.08.2023. Из аудиозаписи следует, что представитель Общества устно заявлял при рассмотрении жалобы доводы, касающиеся несоответствия технического задания товарам как минимум двух производителей.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 настоящей статьи, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 99 Закона о контрактной системе).

При проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 1 статьи 105 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1.2 Административного регламента настоящий административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент) определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов и порядок взаимодействия между ними при осуществлении полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 3.23 Административного регламента контрольный орган рассматривает жалобу по существу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы. При этом первым днем считается день, следующий за днем поступления жалобы в контрольный орган. В случае если жалоба передана в контрольный орган для рассмотрения по подведомственности, днем поступления жалобы считается день поступления жалобы в контрольный орган, в который такая жалоба была подана участником закупки первоначально.

При этом контрольный орган вправе направлять запросы о предоставлении информации и документов, необходимых для рассмотрения жалобы, в том числе запросить у заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки указанные информацию и документы.

Антимонопольный орган, осуществляя контроль в сфере закупок, имеет полномочия по проверке действий заказчиков на формальное соответствие Закону о контрактной системе, при этом не имеет полномочий по проверке документов на признаки фальсификации или указания в них недостоверных сведений иными лицами, не являющимися субъектами контроля в силу статьи 99 Закона о контрактной системе, или установления по техническим характеристикам конкретных товаров, указанных в техническом задании или подлежащих указанию. Административным регламентом иное не установлено.

При этом Административный регламент предусматривает право, а не обязанность контрольного органа направлять запросы, в том числе на основании заявлений подателя жалобы.

В рассматриваемом случае субъектом контроля являлся Заказчик; субъектом контроля не может являться иное лицо, представлявшее коммерческое предложение Заказчику или иной участник закупки в соответствии Законом о контрактной системе.

Реализация антимонопольным органом права на осуществление запроса должно корреспондироваться с тем, осуществляется ли запрос для подтверждения или опровержения отдельных обстоятельств, являются ли они предметом рассмотрения, являются ли предметом рассмотрения и относятся ли к сфере регулирования закона, в соответствии с которым действует антимонопольный орган.

Учитывая то, что в полномочия антимонопольного органа не входит установление   количества   потенциальных  участников,   установление   признаков фальсификации или недостоверности коммерческих предложений в соответствии с Законом о контрактной системе и Административным регламентом, предметом регулирования Закона о контрактной системе являются контроль за ограничением, недопущением или устранением конкуренции, а техническое задание соответствовало Закону о контрактной системе и содержало все требуемые сведения, предусмотренные статьёй 33 Закона о контрактной системе, а полномочий для проверки документов и сведений на предмет фальсификации или их недостоверности, представленных иными лицами, УФАС не имело, оснований полагать, что ненаправление запроса и неудовлетворение ходатайств Общества нарушило Административный регламент у суда не имеется.

Соответственно, суд приходит к выводу о том, что УФАС правомерно, в пределах своих полномочий рассмотрело жалобу в установленных Законом о контрактной системе пределах.

Требования Заявителя об обязании выдать предписание об устранении нарушений не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Решение суда должно быть исполнимым и законным.

Согласно заявленным требованиям, Общество просит вернуть Аукцион на стадию формирования технического задания, исключить из технического задания пункты, № 2, 12, 14, 15, 16, признать его Аукциона как участника закупки, предложившим наименьшую цену.

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию:

наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренная правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования;

информация о количестве (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), единице измерения и месте поставки товара (при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг).

Закупка начинается с момента размещения извещения в ЕИС, в том числе технического задания, в котором указываются характеристики требуемого Заказчику товара, то есть с момента опубликования, когда о проведении закупки становится известно неопределённому кругу лиц. Формирование технического задания осуществляется до размещения извещения в ЕИС.

Заявляя требование о выдаче предписания и возврате на этап формирования технического задания фактически заявляет требования о признании торгов недействительными, признании его победителем и обязании заключить контракт и обязании Заказчика заключить с ним контракт по результатам Аукциона, что не соотносится с предметом спора - оспариванием решения административного органа -и субъектным составом участников настоящего судебного разбирательства.

Оспаривание итогов Аукциона, признание его, заключённого контракта по его результатам недействительными не является предметом настоящего спора и не может быть каким-либо иным образом в обход установленного Гражданским кодексом Российской Федерации подменено иным способом обращения в суд, в частности с обязанием контрольного органа выдать предписание, фактически направленного на удовлетворение таких требований заявителя.

При этом в силу закона признание торгов и заключённых по их результатам договоров входит в исключительную компетенцию судебных органов, и не входит в компетенцию административных органов.

Суд не может делегировать исключительные судебные полномочия и обязать признать недействительным Аукцион и заключить контракт с Обществом и выйти за пределы рассматриваемого спора.

Требований к Заказчику об аннулировании Аукциона и признании контракта недействительным в настоящем споре не заявлено, в качестве ответчика Заказчик и победитель аукциона не привлечён.

Требование об аннулировании закупки и её повторном проведении и составлении технического задания требуемым Заявителю образом, а также обязание в любом случае признать его победителем не может быть удовлетворено в силу того, что признание победителем при конкурентном способе определения поставщика осуществляется в результате соперничества хозяйствующих субъектов, а требование заявителя фактически направлено на устранение конкурентной борьбы и повторное проведение закупки с заведомо известным заявителю результатом, что само по себе противоречит антимонопольным требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 105 Закона о контрактной системе предметом контроля являются действия заказчика при проведении конкурентных способов, то есть с момента размещения извещения и до истечения срока подачи заявок. Действия заказчика до начала проведения закупки предметом контроля согласно статье 105 Закона о контрактной системе являться не могут ввиду того, что проведение закупки не начато, и срок подачи заявок, до истечения которого может быть подана жалоба, не установлен.

При выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, о совершении (при необходимости) действий, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, и выдает (при необходимости) предписание об устранении допущенных нарушений, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 106 Закона о контрактной системе).

Жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке (пункт 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе).

Из совокупности указанных норм следует, что предписание может быть выдано контрольным органом на основании решения, которым в действиях субъекта контроля установлено нарушение Закона о контрактной системе.

Требование о признании решения недействительным само по себе исключает возможность выдачи предписания в силу того, что оно не может быть выдано произвольно без действительного решения контрольного органа.

Согласно сведениям из ЕИС, Аукцион завершён, подведены итоги и определён победитель, что само по себе исключает возможность возврата на этап формирования технического задания в тех пределах, в которых может выдать предписание контрольный орган.

Более того, принятые по заявлению ООО «Диагностика и контроль» предварительные обеспечительные меры отменены постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2023г., с ООО «Мирус Медикал Северо-Запад» заказчиком заключен контракт на поставку медицинских изделий, который успешно исполняется.

Рассмотрев представленные материалы и сведения, учитывая пояснения сторон, и представленные сторонами документы, оценив доводы сторон, суд приходит к выводу, что исследованные обстоятельства указывают на отсутствие оснований для удовлетворения требований ООО «Диагностика и контроль».

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 198 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд         

 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ООО «Диагностика и Контроль»» отказать.

Решение  может быть обжаловано в течение месяца в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

 

Судья

                                                       Залужная Ю.Д.

 

                          (подпись, фамилия)