﻿

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«

Дело № А48-8088/2020

г. Воронеж

30» ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено  30 ноября 2021 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи			                 Ушаковой И.В., 

судей									       Песниной Н.А.,

                                                                                                  Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степиной В.А.,

при участии:

от Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства»: Болдыревой Е.В.- представителя по доверенности № 23 от 18.01.2021;

от общества с ограниченной ответственностью «Строймагистраль»: Кочеткова А.Б.- представителя по доверенности от 01.10.2020;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Бочкова С.А. -представителя по доверенности от 28.09.2021; Дедюрина Д.А.- представителя по доверенности 11.01.2021, предъявлены служебные удостоверения;

от Хамралиева Илгора Сулаймоновича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области заявление Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» (ОГРН 1025700789047, ИНН 5752000133), 

третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью «Строймагистраль» (ОГРН 1097746047585, ИНН 7731622715) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании недействительными ненормативных правовых актов, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Хамралиев Илгор Сулаймонович (ИНН 694201935365, ОГРНИП 318695200046688),

                                                 У С Т А Н О В И Л:

Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – УФАС по Орловской области) о признании недействительными решения от 17.08.2020 по делу № 057/06/31-526/2020 о нарушении законодательства о закупках и предписания УФАС по Орловской области от 17.08.2020 № 057/06/31-526/2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель - Хамралиев Илгор Сулаймонович (далее – ИП Хамралиев И.С.). 

Определением Арбитражного суда Орловской области от 20.01.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строймагистраль» (далее - ООО «Строймагистраль»). 

Обращаясь в суд с самостоятельными требованиями ООО «Строймагистраль» просило признать недействительным решение антимонопольного органа от 17.08.2020 по делу №057/06/31- 526/2020 о нарушении законодательства о закупках и предписание УФАС по Орловской области от 17.08.2020 №057/06-31-526/2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках. 

Решением Арбитражного суда Орловской области от 07.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с названным решением суда, полагая его незаконным и необоснованным, ООО «Строймагистраль» и ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на решение Арбитражного суда Орловской области от 07.04.2021, в которых просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Определениями Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2021 апелляционные жалобы приняты к производству суда апелляционной инстанции. 

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции на основании сведений ЕГРИП (https://egrul.nalog.ru/) (выписка из ЕГРИП от 02.06.2021 №ИЭ9965-21-100896196) было установлено, что Хамралиев И.С. является гражданином Узбекистана и 24.12.2020 утратил статус индивидуального предпринимателя в связи с окончанием срока действия документа, подтверждающего право временно или постоянно проживать в Российской Федерации. 

Определением Арбитражного суда Орловской области от 21.10.2021 Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А48-8088/2020 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции. 

В настоящем судебном заседании дело рассматривалось в порядке статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя  Хамралиева И.С. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО «Строймагистраль» и ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» поддержали доводы, приведенные в заявлениях,  просили признать недействительными решения от 17.08.2020 по делу № 057/06/31-526/2020 о нарушении законодательства о закупках и предписания УФАС по Орловской области от 17.08.2020 № 057/06/31-526/2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках.

Представители УФАС по Орловской области возражали против удовлетворения заявленных требований.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 25.11.2021.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, считает необходимым заявленные требования удовлетворить, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что 24.07.2020 заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее - официальный сайт ЕИС) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-2 «Крым» Москва - Тула - Орел - Курск - Белгород - граница с Украиной на участке км 123+000 км 131+000, Тульская область, извещение № 0354100008420000078 (далее - аукцион) . Начальная (максимальная) цена контракта - 409 042 917 руб. 

В извещении указана дата и время окончания подачи заявок: 10 августа 2020 в 10.00. Дата проведения аукциона установлена 12 августа 2020 года. 

Предпринимателем 07.08.2020 в 22:10 в УФАС по Орловской области подана жалоба на действия заказчика при проведении аукциона. 

Указанная жалоба принята антимонопольным органом 10 августа 2020 года. В этот же день - 10.08.2020 УФАС по Орловской области, в связи с поступлением жалобы вынесено уведомление № 057/06/31-526/2020 (исх. №3706/03 от 10.08.2020) «о рассмотрении жалобы». Рассмотрение жалобы назначено на 17.08.2020 в 14:00. 

11.08.2020 Уведомление и жалоба были размещены УФАС по Орловской области на официальный сайт ЕИС, а также направлена сторонам по делу. 

17.08.2020 антимонопольным органом рассмотрена жалоба предпринимателя, в присутствии доверенных представителей заказчика- Болдыревой Е.В., Небогатых А.А., в отсутствие представителя предпринимателя и принято решение по делу №057/06/31-526/2020 о нарушении законодательства о закупках (исх. № 3852/03 от 20.08.2020), которым жалоба ИП Хамралиева И.С. признана обоснованной. 

Помимо этого в резолютивной части решения указано на следующее: - заказчику приостановление определения поставщика отменить; -признать в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 3 статьи 66, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; -выдать заказчику предписание об устранении допущенных нарушений; -передать материалы дела № 057/06/31-526/2020 должностному лицу УФАС по Орловской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях. 

17.08.2020 антимонопольным органом выдано предписание №057/06/31- 6 526/2020 которым предписано: 

1. Оператору электронной площадки: - вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в аукционе; - уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя, о прекращении действия заявок, поданных на участие в аукционе, и о возможности подать новые заявки на участие в аукционе; - прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме,  участникам закупки, подавшим заявки на участие в аукционе, в отношению денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе. 

2. Заказчику: - отменить все протоколы, составленные в ходе осуществления закупки; - привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона с учетом решения от 17.08.2020 № 057/06/31-526/2020 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе (далее - ЕИС); - назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте соответствующую информацию. 

3. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания: - назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона; - уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе. 

4. Заказчику осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.08.2020 № 057/06/31 -526/2020. Заказчику в срок до 01.09.2020 исполнить предписание и представить в Орловское УФАС России подтверждение исполнения предписания в письменном виде. 

Не согласившись с решением от 17.08.2020 по делу № 057/06/31-526/2020 о нарушении законодательства о закупках и предписанием от 17.08.2020 № 057/06/31-526/2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках, ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» и ООО «Строймагистраль» обратились в Арбитражный суд Орловской области с соответствующими заявлениями. 

Частью 1 статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №8 если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ).

В силу статьи 1 Закона № 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. 

В свою очередь, статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, а также  установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Как указано в пункте 37 Постановления Пленума №2 от 04.03.2021, по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

На основании положений статей 17, 18.1 Закона №135-ФЗ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, УФАС по Орловской области является уполномоченным органом по рассмотрению, в том числе заявлений, жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, принятию по результатам их рассмотрения решений и вынесению определений при наличии необходимости исправления опечатки, описки или арифметической ошибки.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур.

В силу части 1 статьи 59 Закона №44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в числе прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона №44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона №44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара. Использование же иных показателей возможно лишь при наличии соответствующего обоснования.

Закон №44-ФЗ не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Как установлено антимонопольным органом и судом, в рассматриваемом случае заказчиком в документации об аукционе установлены требования к значению показателей товаров и материалов используемого при выполнении ремонтных работ, которые, согласно документации об аукционе, участник закупки должен указывать в первой части заявки на участие в аукционе. 

Так, согласно части 2 подпункта 2.4 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе» следует, что участники аукциона при составлении первой части заявки должны руководствоваться следующими инструкциями: 

1) сведения, содержащиеся в заявке на участие в электронном аукционе, не должны допускать двусмысленных толкований, при подготовке заявки на участие в электронном аукционе участниками закупки должны приниматься общепринятые обозначения и наименования в соответствии с требованиями действующих технических регламентов, стандартов и иных требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (ГОСТ, ТУ, СТО, СП, Серия, ОДМ, Шифр и другие); 

2) требования к товарам, которые используются при выполнении работ по предмету настоящего электронного аукциона и максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться, (кроме товаров минимальные и максимальные значения и (или) значения определяются по результатам испытаний) для этих товаров определены в требованиях к товарам - приложение № 7 к документации об электронном аукционе; 

При составлении заявки участнику закупки следует учитывать, что, в случае, если товар, используемый при производстве работ, на момент составления и подачи заявки имеется у участника закупки, то его конкретные показатели необходимо указывать в соответствии с паспортами качества, сертификатами и иными документами на товар. В случае, если на момент составления и подачи заявки товар, используемый при выполнении работ у участника закупки отсутствует в наличии и его показатели можно узнать только при испытании определенной партии товара после его производства, то его конкретные показатели необходимо указывать в соответствии с действующими нормативными, техническими документами, на основании которых они будут производиться и с требованиями действующих технических регламентов, стандартов и иных требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (ГОСТ, ТУ, СТО, СП, Серия, ОДМ, Шифр и другие); 

3) в случае, если при описании объекта, в части касающейся установления требований к товарам, которые используются при выполнении работ имеется указание на товарный знак, то участник закупки указывает наименование страны происхождения товара, но участник закупки, вправе предложить для использования товар, эквивалентный такому товару; 

 4) если участник закупки, предлагает для использования товары, которые являются эквивалентными товарам, указанным в требованиях к товарам для которых в документации об электронном аукционе имеются указания на товарный знак (при наличии), первая часть заявки должна содержать конкретные показатели предлагаемого товара, соответствующие значениям, установленным в Документации об электронном аукционе, а также товарный знак (при наличии), отличный от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе; 

5) участник закупки указывает в первой части заявки конкретные показатели предлагаемых для использования товаров (кроме конкретных показателей товаров которые требуют результатов испытаний, измерений и т. д), соответствующих значениям, установленным требованиями к товарам, а так же товарный знак (при наличии), при условии отсутствия в требованиях к товарам указаний на товарный знак; 

6) если в требованиях к товарам имеются указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара, то такие требования или указания не влекут за собой ограничение количества участников закупки, поскольку, участник закупки вправе предложить для использования товар, на средства индивидуализации которого имеется указание в документации об аукционе, так и любой другой товар, который соответствует установленным в документации об аукционе требованиям; 

7) при предоставлении информации об охраняемых законом средствах индивидуализации товаров, таких как - товарный знак (его словесное обозначение), Участник закупки должен следовать следующей инструкции: 

7.1) если несколько из охраняемых законом средств индивидуализации товаров имеются в наличии, то участник закупки в первой части заявки указывает все имеющиеся в наличии, на момент подачи заявки, охраняемые законом средства индивидуализации товаров; 

7.2) если охраняемые законом средства индивидуализации товаров отсутствуют, то участник закупки их не указывает.» В приложении  «Технические требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, используемых при выполнении работ» документации об аукционе установлены требования к значению показателей товаров и материалов используемого при выполнении ремонтных работ, которые, согласно документации об аукционе, участник закупки должен указывать в первой части заявки на участие в аукционе.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле,  суд области пришел к выводу  об отказе в удовлетворении заявленных требований, посчитав решение антимонопольного органа от 17.08.2020 по делу № 057/06/31-526/2020 о нарушении законодательства о закупках законным и обоснованным.

Признавая законным решение  УФАС по Орловской области  суд указал на то, что заказчик в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 3 статьи 66 и пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ установил в аукционной документации (приложение №7 «Технические требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, используемых при выполнении работ») такое требование к первой части заявки на участие в электронном аукционе, как указание на конкретные показатели товара, например эмульсии битумно -дорожной "ГОСТ 2Р55420-2013 Эмульсии битумные дорожные катионные. Технические условия», щебень из горных пород «ГОСТ 32703-2014 Дороги автомобильные общего пользования. Щебень и гравий из горных пород. Технические требования» и другие товары.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из решения УФАС по Орловской области рассмотрение жалобы Хамралиева И.С. осуществлялось в порядке пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14.

Так, в пункте 1 части 15 статьи  99 Закона №44-ФЗ установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий       (бездействия),  предусмотренного частью 5.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно правовой позиции Высших судебных инстанций основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений.

Кроме того, действующим законодательством не регламентировано установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимой информации, раскрывающей содержание нестоимостных критериев.

В связи с этим прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а также значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения принадлежит заказчику.

Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам Российской Федерации, регламентирующим оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, заказчиком разработано приложение №7 «Технические требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, используемых при выполнении работ», в виде таблицы и состоящее из трех колонок текста.

Заказчиком в подпункте 5 пункта 2.4 аукционной документации предусмотрено, что участник закупки указывает в первой части заявки конкретные показатели предлагаемых для использования товаров (кроме конкретных показателей товаров которые требуют результатов испытаний, измерений и т. д), соответствующих значениям, установленным требованиями к товарам, а так же товарный знак (при наличии), при условии отсутствия в требованиях к товарам указаний на товарный знак.

Во второй колонке таблицы  заказчик указал: наименование товара и нормативных документов, определяющих требования к ним, а затем для каждого вида товара указал, что товар должен соответствовать требованиям соответствующего ГОСТ.

В третьей колонке таблицы заказчик установил требования к товарам и максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, в таблице приложения № 7 к аукционной документации, согласно пояснениям заказчика, прямо установлены единые требования к товару на его соответствие нормативным документам, а не показателям установленным заказчиком, в частности,  товар должен соответствовать требованиям ГОСТ Р55420-2013 Эмульсии битумные дорожные катионные. Технические условия.

Настоящий стандарт входит в национальную систему стандартов, распространяется на эмульсии битумные дорожные катионные, предназначенные для применения в качестве вяжущего материала при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автомобильных дорог, и устанавливает технические требования к ним.

Таким образом, национальный стандарт ГОСТ Р55420-2013, как и другие нормативы, приведенные в приложении №7, относятся к общепринятым для строительной деятельности документам, их соблюдение может разумно ожидаться от лиц, претендующих на заключение государственного контракта, и установление в закупочной документации  и позволяет дать объективную и достоверную оценку способности соответствующего участника исполнить государственный контракт с соблюдением качества работ по ремонту автомобильной дороги федерального значения, что не  противоречит правовой природе договора подряда, со сферой регулирования, предусмотренной главой 37 Гражданского кодекса РФ, в частности статьей 704, Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Иного УФАС по Орловской области не доказано.

Следовательно, антимонопольный орган не установил обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что требования, установленные в пункте 2.4 аукционной документации, результаты оценки которых принимаются для оценки заявок участников, направлены на предоставление преимуществ тем или иным участникам закупки. 

В этой связи ссылка УФАС по Орловской области на правовую позицию, изложенную в Решении Верховного Суда РФ от 04.02.2021 №АКПИ20-959,  не может быть признана состоятельной, поскольку письмо от 25.06.2020 № ИА/53616/20 не является актом толкования закона, не содержит каких-либо общеобязательных правил поведения для неопределенного круга лиц, на  что прямо указано в данном решении.

Взаимосвязанные принципы руководства процессом и состязательности не предполагают возложение на арбитражный суд неспецифической функции по определению перечня конкретных доказательств, подлежащих представлению в материалы дела каждой из сторон, тем более органу, осуществляющему публичные полномочия, являющемуся профессиональным участником процесса.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами и должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

В рассматриваемом деле антимонопольным органом не представлено доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к установлению необоснованных ограничений для участников закупки. Доказательства отклонения каких-либо заявок участников на участие в аукционе конкретных лиц также никем не представлены.

Аукционная документация содержит все требования по ее заполнению и в полной мере дает возможность участникам предоставить достоверные показатели товаров, не имея такового в наличии. Сформулированные заказчиком требования  непосредственно обусловлены спецификой предмета аукциона.

Доказательств того, что  сформулированные заказчиком требования затрудняют восприятие требований заказчика, могут привести к возникновению у участников закупки ошибок технического характера, материалы дела не содержат.

При этом, Хамралиев И.С., жалоба которого была удовлетворена антимонопольным органом, фактически участия в закупке не принял. Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, Хамралиев И.С. не приводил доводы и не представлял доказательств, подтверждающих реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, а также свидетельствующих о соответствии иным критериям документации о закупке.

Как установлено судебной коллегией, извещение о проведении электронного аукциона было размещено заказчиком 24.07.2020. 

В извещении указана дата и время окончания подачи заявок: 10 августа 2020 в 10.00.

В указанный период (24.07.2020-10.08.2020) Хамралиев И.С. за разъяснениями документации в порядке части 3 статьи 65 Закона №44-ФЗ к заказчику не обращался, заявку на участие в аукционе не подавал, т.е. не проявлял действительного интереса стать поставщиком.

Из пояснений заявителя следует, что  в извещении о закупке и пункте 3.1.10 аукционной документации установлены требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 2 (3) приложения № 1 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (в редакции, действующей на момент утверждения аукционной документации), а именно: Наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Аукционная документация по спорной закупке утверждена приказом Руководителя ФКУ Упрдор Москва-Харьков от 23.07.2020 № 346. 

К этому моменту постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 действовало в новой редакции. Требования к участникам закупки, установленные в постановлении Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, были дополнены пунктом 2(3) (постановление Правительства от 21.03.2019 № 294 в редакции постановления Правительства РФ от 25.06.2020 № 921). В аукционной документации требование к участникам закупки, установлено исходя из новых норм постановления Правительства РФ № 99, действующих на момент ее утверждения.

В частности, позиция 2(3) приложения № 1 «Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов» к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 дополнительно включена со 2 апреля 2019 года постановлением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2019 года №294; в редакции, введенной в действие с 9 июля 2020 года постановлением Правительства Российской Федерации от 25 июня 2020 года №921.

Для видов работ, перечисленных в пункте 2(3) Приложения № 1 к постановлению Правительства РФ № 99, а именно: выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей, там же установлено требование о наличии за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который, проводится закупка.

Согласно части 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом. 

Согласно тому же пункту 2(3) приложения № 1 к постановлению Правительства РФ № 99 документы, подтверждающие опыт выполнения работ должны быть для этой цели размещены в соответствующих реестрах. Исходя из данных Единой информационной системы в сфере закупок, предприниматель, подавший жалобу, не обладает опытом работ необходимым для участия в обжалуемом аукционе, т.е. не может подтвердить такой опыт исходя норм постановления Правительства РФ № 99 в новой редакции, действующей на момент утверждения аукционной документации.

По сведениям содержащихся в Едином реестре членов СРО (http://reestr.nostroy.ru/) ИП Хамралиев И.С. не является членом саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Как следует из материалов дела, на момент рассмотрения жалобы ИП Хамралиева И.С. УФАС по Орловской области располагало только сведениями, имеющимся на официальном сайте ЕИС, по данным которого предприниматель являлся аккредитованным участником закупок на электронных площадках, а  сбор информации на предмет того, что Хамралиев И.С., подавший жалобу, обладает необходимым опытом работ для участия в обжалуемом аукционе, соответствует требованиям пункта 1 части  1 статьи  31 Закона №44-ФЗ не осуществило, как и анализ действующего законодательства.

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что  Хамралиев И.С. не стал победителем закупки вследствие угрозы применения к нему спорного критерия оценки и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица действиями заказчика (положениями документации о закупке), в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке.

Учитывая изложенное, следуя правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.02.2021 №305-ЭС20-18251 судебная коллегия полагает, что предъявляя претензии к аукционной документации ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства», антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, установленного главой 6 Закона №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

При этом судебной коллегией принято во внимание также, что при формировании условий аукциона заказчик должен учитывать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции.

Как указано в определении Верховного Суда РФ от 08.02.2021 № 305-ЭС20-18251 по делу № А40-146460/2019 (далее - Определение ВС РФ от 08.02.2021), в котором рассматривался вопрос обжалования действий заказчика при проведении электронного аукциона, Глава 6 Закона о контрактной системе устанавливает возможность защиты прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона №44-ФЗ также установлено, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Также судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549, от 27.02.2020 № 307-ЭС19-21226).

Следовательно, применительно к установленным по делу обстоятельствам, основания для удовлетворения жалобы предпринимателя, предусмотренные пунктом 2 статьи 11 ГК РФ и статьей 105 - 106 Закона №44-ФЗ, отсутствовали.

Согласно части 7 статьи  106 Закона №44-ФЗ, контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы.

Следует отметить, что указанная жалоба датирована 07.08.2020 и поступила в антимонопольный орган 10.08.2020, принята к рассмотрению 11.08.2020, то есть уже после  его подписания и размещения заказчиком в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 10.08.2020 №0354100008420000078.

Вместе с тем УФАС по Орловской области выдало оспариваемое предписание об отмене протоколов  - 17.08.2020, то есть после подписания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 10.08.2020 №0354100008420000078, содержащего решение о заключении контракта с ООО «Строймагистраль». 

Указанные действия совершены вразрез приведенного правового регулирования. Таким образом, предъявляя претензии к аукционной документации, притом что вмененные заказчику нарушения не способны повлиять на итоги проведения закупки и нарушить права кого-либо из лиц, участвовавших в аукционе, антимонопольный орган действовал вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, установленного главой 6 Закона №44-ФЗ и создал необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

Кроме этого, по результатам исследования материалов дела, судом апелляционной инстанции  также установлено, что на момент рассмотрения комиссией Орловского УФАС России жалобы Хамралиева И.С. у антимонопольного органа отсутствовали доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения жалобы.

Согласно части 16 статьи 18.1 №135-ФЗ рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Хамралиев И.С.  извещался антимонопольным органом по адресу:  666511, Иркутская область, Казачинско-Ленинский район, с. Казачинское, ул. Ленина, д. 10. 

Вместе с тем, согласно уведомлению о постановке на учет физического лица в налоговом органе (Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Тверской области) от 10.09.2018 № 47131457, которое является приложением к жалобе Хамралиева И.С., поданной в Орловский УФАС России, указан иной адрес, а именно: Тверская область, Старицкий район, Панафидино, д.14 квартира 2.

Учитывая данные обстоятельства, принимая во внимание, что  Хамралиев И.С. является гражданином Узбекистана и 24.12.2020 утратил статус индивидуального предпринимателя, судом апелляционной инстанции были сделаны запросы в Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации и Управление ФНС по Тверской области о предоставлении суду сведений о месте регистрации и фактическом месте жительства Хамралиева Илгора Сулаймоновича. 

От Управления по вопросам миграции УМВД России по Тверской области поступил ответ на запрос, который содержит сведения о том, что гражданин Узбекистана Хамралиев И.С. 03.02.1990 г.р. зарегистрирован по месту жительства по адресу: Тверская область, Старицкий район, д. Панофидино, д. 14, кв. 2.

При указанных обстоятельствах Хамралиев И.С. не мог считаться надлежащим образом извещенным. Иного не доказано.

Следовательно, жалоба рассмотрена в его отсутствие, что, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о допущенных существенных нарушениях процедуры рассмотрения жалобы.

При таких установленных обстоятельствах в силу части 2 статьи 201 АПК РФ решение антимонопольного органа от 17.08.2020 по делу №057/06/31-526/2020  нельзя признать законным и обоснованным, такое решение нарушает права и законные интересы ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» и ООО «Строймагистраль»  в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит выводу о том, что заявленные требования ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» и ООО «Строймагистраль» подлежат удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и суде апелляционной инстанции по итогам рассмотрения дела относятся на сторону Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Орловской области от 07.04.2021 по делу № А48-8088/2020 отменить.

Требования Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» (ОГРН 1025700789047, ИНН 5752000133) и общества с ограниченной ответственностью «Строймагистраль» (ОГРН 1097746047585, ИНН 7731622715) удовлетворить.

Признать недействительным решение Орловского УФАС России от 17.08.2020 по делу № 057/06/31-526/2020 о нарушении законодательства о закупках и предписание Орловского УФАС России от 17.08.2020                               № 057/06/31-526/2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) в пользу Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» (ОГРН 1025700789047, ИНН 5752000133) судебные расходы в размере 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строймагистраль» (ОГРН 1097746047585, ИНН 7731622715) судебные расходы в размере 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Возвратить Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков федерального дорожного агентства» (ОГРН 1025700789047, ИНН 5752000133) из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 16.04.2021 № 686878.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строймагистраль» (ОГРН 1097746047585, ИНН 7731622715) из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 20.04.2021 № 9012.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

 

Судьи

Н.А. Песнина

 

А.И. Протасов