АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-5480/21

18 августа 2021 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   11 августа 2021 года

Полный текст решения изготовлен            18 августа 2021 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ростводосток» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

и к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону, ФИО2, Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-монтажное строительное управление 61»                 

о признании ненормативного правового акта недействительным (решение от 14.12.2020 № 061/01/17-726/2020 в части)

при участии:

от заявителя: представитель ФИО3;

от заинтересованного лица: представитель ФИО4;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ростводосток»  (далее – заявитель, ООО «Ростводосток») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Ростовское УФАС) о признании незаконным решения  от 14.12.2020 № 061/01/17-726/2020 в части признания общества с ограниченной ответственностью «Ростводосток»  нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (уточнённая редакция). 

Определением от 05.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спор, привлечены: муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (далее - МКУ «ДИСОТИ»), ФИО2, Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, общество с ограниченной ответственностью «Проектно-монтажное строительное управление 61».

Заявитель  в судебное заседание явился, поддержал доводы, изложенные в заявлении, и настаивал на их удовлетворении.

Представитель УФАС по РО  в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении, и просил суд отказать в их удовлетворении. 

Остальные участники процесса в судебное заседание не явились, однако суд располагает доказательствами, свидетельствующими о надлежащем извещении участников процесса о дате и времени проведения судебного заседания, в связи с чем суд считает возможным рассмотреть дело по существу по имеющимся в деле документам, в порядке определенном положениями ст.156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом надлежащего извещения сторон о дате и времени проведения судебного заедания.

Представленные сторонами в распоряжение суда дополнительные документы приобщены к материалам дела. 

При исследовании имеющихся в распоряжении суда документов и с учетом позиций сторон изложенных при рассмотрении настоящего дела, судом установлено следующее.  

Как следует из материалов дела, на официальном сайте закупок 29.12.2017 МКУ «ДИСОТИ» разместило извещение о проведении электронного аукциона № 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 26 989 165,79 рублей с НДС.

На участие в аукционе № 0358300284517000193 были поданы 4 заявки. В соответствии с информацией, представленной электронно-торговой площадкой, заявки поданы следующими организациями:

l. OOO «Гидротех» - заявка отклонена по итогам рассмотрения первых частей, в связи с несоответствием пункту 4 части 11 статьи 66, части 15 статьи 61 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе);

2. ООО «РостовОблСтрой» - заявка допущена, ценовые предложения участником не подавались;

3. ООО «Ростводосток» - победитель закупки, предложенная цена исполнения контракта - 26 854 219,96 рублей, снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило - 0,5%;

4. ООО «РВФ-Строй» - заявка на участие была отклонена по первым частям.

В Ростовское УФАС поступили материалы из УФСБ России по Ростовской области, содержащие информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях должностных лиц Заказчика - Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и уполномоченного учреждения - МКУ «ДИСОТИ» при организации и проведении электронного аукциона № 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Приказом № 135 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 26.03.2020 Ростовское УФАС возбудило дело №061/01/17-726/2020 по признакам нарушения МКУ «ДИСОТИ», ООО «Ростводосток» и гр. ФИО2 пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о конкуренции).

По результатам проверки, антимонопольным органом вынесено решение от 14.12.2020 № 061/01/17-726/2020 о признании МКУ «ДИСОТИ», ООО «Ростводосток» и гр. ФИО2 нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции в части совершения действий, которые привели (могли привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе созданию преимущественных условий для конкретного участника.

Полагая, что указанное решение управления является незаконным, ООО «Ростводосток» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, рассмотрение которого является предметом рассмотрения по настоящему делу (в уточенной части).

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В силу части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Принимая во внимание названное и учитывая правовой смысл и содержание определенных статьей 4 Закона о защите конкуренции понятий соглашения, конкуренции, признаков ограничения конкуренции, суд по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения МКУ «ДИСОТИ», ООО «Ростводосток» и гр. ФИО2 действий, выразившихся в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, имеющего своей целью ограничение конкуренции, либо которое могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для общества при проведении аукциона.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган по результатам проверки пришел к выводу о том, что гр. ФИО2 осуществлялись действия от лица МКУ «ДИСОТИ» - Уполномоченного учреждения, которым осуществлялись действия от лица Заказчика - Департамента автомобильных дорог, также гр. ФИО2 формировалась заявка участника ООО «Ростводосток» на участие в аукционе № 0358300284517000193, в результате чего, цель - обеспечение добросовестной конкуренции при проведении торгов не достигнута. Данные выводы сделаны Ростовским УФАС с учетом нижеизложенной совокупности обстоятельств.

Ростовским УФАС исследованы акты опроса ФИО5. (от 08.10.2019) и ФИО2 (от 29.01.2020), представленные УФСБ России по Ростовской области.

Из информации, содержащейся в вышеуказанных актах опросов следует, что ФИО5. замещала должность начальника отдела закупок МКУ «ДИСОТИ» в период с ноября 2017  по май 2019 (то есть в период проведения электронного аукциона № 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону).

При этом, согласно должностной инструкции начальника отдела закупок МКУ «ДИСОТИ» (утверждена директором МКУ «ДИСОТИ» ФИО6 от 14.06.2016), в должностные обязанности начальника отдела закупок входит: формирование конкурсной, аукционной документации, документации по запросу котировок, предложений (подпункт 2 пункта 3.1.7); формирование и размещение извещения о проведении аукциона, извещения о продлении срока подачи заявок в ЕИС (подпункт 4 пункта 3.1.7); организация и ведение сопутствующих закупки и предусмотренных Федеральным законом протоколов и осуществляет их размещение в ЕИС (подпункт 9 пункта 3.1.7); внесение в реестр контрактов необходимой информации (подпункт 14 пункта 3.1.7); исполнение обязанностей по определению поставщиков в рамках полномочий, определенных Постановлением об уполномоченном учреждении на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) для обеспечения муниципальных нужд города Ростова-на-Дону и распределении полномочий между уполномоченным учреждением и муниципальными заказчиками (подпункт 19 пункта 3.1.7) и др.

Вместе с тем, из акта опроса УФСБ России по Ростовской области ФИО5. следует, что заместителем директора Департамента автомобильных дорог - ФИО7 дано поручение начальнику отдела закупок МКУ «ДИСОТИ» - ФИО5. о предоставлении рабочего места в помещении МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» физическому лицу - гр. ФИО2 (не являющимся ни сотрудником МКУ «ДИСОТИ», ни Департамента автомобильных дорог), для размещения последним закупочной документации, с использованием электронной цифровой подписи директора МКУ «ДИСОТИ» - ФИО8

В этот же день ФИО2 прибыл в кабинет к ФИО5. со своим ноутбуком, в котором уже была установлена электронно-цифровая подпись директора МКУ «ДИСОТИ» ФИО8 Кроме фактического размещения закупочной документации по аукциону № 0358300284517000193, ФИО2 также осуществлялось ее формирование, в том числе техническое задание. ФИО2 принимал участие и в рассмотрении поступивших заявок, для этих целей на электронную рабочую почту ФИО5 присылал документ, в котором указано какую организацию необходимо отклонить с указанием оснований отклонения.

Из акта опроса ФИО2 от 29.01.2020, составленного старшим оперуполномоченным УФСБ по Ростовской области, следует, что ФИО2, действительно перед размещением в ЕИС извещения о планируемой закупке (№ 0358300284517000193) встретился с работником МКУ «ДИСОТИ» ФИО5, которая была ему ранее знакома и попросила его проверить документы по данной закупке. В последующем, им же со своего ноутбука, на котором была уже установлена электронно-цифровая подпись директора МКУ «ДИСОТИ» ФИО8, размещено на ЕИС извещение и документация для проведения аукциона в электронной форме № 0358300284517000193. Также, ФИО2 были даны ФИО5. рекомендации по вопросу соответствия поданных на аукцион заявок, с которыми он ознакомился, и в частности указано о не допуске к участию в аукционе одной из трех заявок.

Таким образом, должностные обязанности начальника отдела МКУ «ДИСОТИ» ФИО5.  исполнены не были.

Доказательств обратного МКУ «ДИСОТИ» в материалы дела не предоставлено, что позволяет прийти к выводу о том, МКУ «ДИСОТИ» в лице его должностного лица в период проведения электронного аукциона № 0358300284517000193 совершены действия, которые привели к ограничению конкуренции.

Как указывает ООО «Ростводосток», заявка на участие в аукционе № 0358300284517000193 обществом подготавливалась самостоятельно после консультации, проведенной гр. ФИО2

Кроме этого, как указывает директор ООО «Ростводосток» - ФИО9 «информацией о том, что гр. ФИО2 осуществляет помощь МКУ «ДИСОТИ» в проведении аукциона № 0358300284517000193, не располагал».

Вместе с тем, доводы ООО «Ростводосток» об отсутствии в действиях общества нарушений Закона о защите конкуренции являются несостоятельными ввиду следующего.

Так, в январе 2018 к ФИО2 обратился ФИО9 - директор ООО «Ростводосток» с просьбой о подготовке заявки на участие в закупке № 0358300284517000193 на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети г. Ростова-на-Дону. Заявка была подготовлена ФИО2 за вознаграждение в размере 10 000 рублей (акт опроса от 29.01.2020).

При этом, ФИО2 также подтвердил факт взаимодействия с ФИО5 при проведении аукциона № 0358300284517000193, а также факт подготовки для ООО «Ростводосток» заявки на участие в данной аукционе.

Таким образом, должностным лицом МКУ «ДИСОТИ» был предоставлен гр. ФИО2 в приоритетном порядке доступ к аукционной документации по закупке № 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону, к ее существенным условиям, а также предоставлена возможность повлиять на итоги аукциона путем проверки поступивших заявок и участия в принятии решения о допуске (не допуске) заявок участников.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что гр. ФИО2 осуществлялись действия от лица Уполномоченного учреждения - МКУ «ДИСОТИ» с одной стороны, а с другой - от участника спорного аукциона ООО «Ростводосток» путем формирования для него заявки на участие в аукционе № 0358300284517000193 при условии, что ему (ФИО2) были заранее известны основные (существенные) условия и требования аукционной документации и требования, которым должна была соответствовать заявка участника аукциона, обладая такой информацией при составлении заявки на участие в аукционе, вероятность в последующем отклонении  такой   заявки   комиссией  заказчика   (уполномоченного   органа)   ввиду   ее несоответствия документации, сводится к минимуму. В рассматриваемом же случае, с учетом участия гр. ФИО2 в подведении итогов закупки, проверке заявок, была исключена. В связи с чем, победителем становится участник, которому были предоставлены преимущественные условия для участия в закупке.

Таким образом, доводы гр. ФИО2 и ООО «Ростводосток» об отсутствии в их действиях нарушений норм антимонопольного законодательства, не нашли своего подтверждения.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган обоснованно сделал вывод, что действия ООО «Ростводосток» являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на ограничение конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

В результате данного соглашения заключен контракт с обществом, что подтверждает достижение экономического интереса ООО «Ростводосток», связанного с заключением контракта и оплатой его исполнения.

В свою очередь, со стороны заказчика допущены действия по созданию преимущественных условий для общества при проведении аукциона, выразившиеся в предоставлении гр. ФИО2 в приоритетном порядке доступа к аукционной документации по закупке № 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону, к ее существенным условиям, а также предоставлении   возможности  повлиять   на   итоги   аукциона   путем   проверки поступивших заявок и участии в принятии решения о допуске (не допуске) заявок участников.

Заказчиком не соблюдены принципы добросовестной ценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий выполнения работ, что не обеспечило возможную экономию бюджетных средств, как того подразумевает проведения конкурентной закупочной процедуры. Государственный контракт заключен по цене 26 854 219,96 рублей, снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило всего лишь 0,5%.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что Комиссия Ростовского УФАС, представила достаточные доказательства в обоснование того, что МКУ «ДИСОТИ», ООО «Ростводосток» и гр. ФИО2 заключили ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на создание преимущественных условий для конкретного участника, нарушив п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Доказательств тому, что оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлены.

В рассмотренном случае отсутствует предусмотренная в статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий, необходимых для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа, поэтому заявленные требования не подлежали удовлетворению (в уточненном варианте), с учетом приведенной выше правовой позиции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на заявителя с учетом ее уплаты при обращении в арбитражный суд (платежное поручение от 25.02.2021 № 31).

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЕ.В. Бондарчук