ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-83182/2023

Дело № А40-181534/23

г. Москва

18 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АКТИОН-ПРЕСС» на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2023 по делу № А40-181534/23, по заявлению ООО «АКТИОН-ПРЕСС» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2002, ИНН: 

<

***>) к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/05/18-8170/2023 и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу     № 077/05/18-8170/2023,

третье лицо - ООО «Актион-диджитал», 

 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 09.01.2024;

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица: не явился, извещен. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «АКТИОН-ПРЕСС» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания к Московского УФАС России от 20.07.23 по делу № 077/05/18-8170/2023.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2023г. в удовлетворении  требований отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить в полном объёме, признать незаконным решение и предписание МУФАС России.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на неправильное применение и нарушение норм материального и процессуального права; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании заявитель жалобы поддержал свои требования, просил отменить решение, требования удовлетворить.

Представитель МУФАС России возражал.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2023г.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 20.07.2023г. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было вынесено решение по делу № 077/05/18-8170/2023, в соответствии с которым Общество с ограниченной ответственностью «Актион-пресс» было признано нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе), в связи с распространением рекламы пользователю ФИО3 на адрес rnyushin@mail.ru следующего содержания: от отправителя «Актион Студенты» (адрес электронной почты reply@mail.lawycrcom-client2.ru): «Пишем объявление о вакансии для массового и точечного подбора. Онлайн встреча..», поступившее 11.04.2023г. в 09:42 Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание о прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым ООО «Актион-пресс» надлежит прекратить и не допускать в дальнейшем действия по распространению рекламы в адрес подателя жалобы, а также лиц, не предоставившим выраженного согласия на получение рекламы и т.д. 

Не согласившись с данным решением и предписание, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. 

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. 

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка. 

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. 

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. 

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя. 

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. 

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. 

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к информационным услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Судами правомерно установлено, что информация, распространенная посредством отправки на электронную почту Rnyushin@mail.ru, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. 

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. 

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. 

Доказательств получения согласия адресата на получение рекламы ООО «Актионпресс», ООО «Актион-диджитал» не представлено. 

При этом довод Заявителя о наличии у него предварительного согласия, антимонопольный орган сообщает следующее. ООО «Актион-пресс» указывает, что пользователь с электронным адресом rnyushin@mail.ru был зарегистрирован в системе https://id2.action-media.ru/, которая объединяет все продукты, издаваемые Группой Актион (далее - Группа) и с помощью которой также возможно использование продуктов Группы, в том числе: путём оформления доступов к ним: различным справочным системам, периодическим изданиям, издаваемым Группой, участием в различных лекциях, семинарах, конференциях, и других мероприятиях, проводимых Группой. 

В процессе регистрации в системе https://id2.action-media.ru/, после предоставления пользователем своих данных, в том числе адреса электронной почты, на странице сайта https://id2.action-media.ru/Account/Registration размещён текст «с предоставлением в тексте словосочетаний «» гиперссылок на тексты: пользовательского соглашения, размещённого по адресу https://id2.actionmedia.ru/Account/Agreement. 

При регистрации отображается сноска ниже: «Нажимая на кнопку «Зарегистрироваться», вы принимаете условия пользовательского соглашения и даете согласие на обработку персональных данных и согласие на рекламные рассылки», в соответствии с чем пользователь даёт Владельцу Сайта разрешение на использование, хранение и обработку персональных данных тем способом и в той мере, в которых это необходимо для исполнения условий настоящего Соглашения. 

Также, согласно пользовательскому соглашению, пользователь дает свое согласие на передачу, за исключением распространения неограниченному кругу лиц, третьим лицам по поручению Владельца Сайта персональных и иных данных Пользователя, при условии обеспечения в отношении передаваемых данных режима, аналогичного режиму, существующему на Сайте, в том числе включая, но не ограничиваясь передачей персональных и иных данных Пользователя следующим лицам, в том числе лицам, аффилированным с лицами Группы Актион, в том числе ООО «Актион-пресс». 

Также, по размещённому адресу указано, что физическое лицо, в результате проставления галочки напротив текста «Я согласен получать новости и рекламные рассылки от Группы Актион» и/или нажатия на кнопку «Зарегистрироваться» и отправки заполненной формы на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/, обязуется принять настоящее Согласие на получение рекламных рассылок. 

Однако, Обществом не учтено, что без принятия условий Заявления пользователь не сможет зарегистрироваться в системе https://id2.action-media.ru/, и воспользоваться продуктами и услугами, издаваемые Группой Актион. 

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае — регистрация в сервисе «action-media», противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения. 

Согласно представленным документам и сведениям, указанная форма регистрации по своей природе является договором присоединения. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Заполнение указанной формы происходит при регистрации на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/. 

Факт несогласия с положениями вышеуказанной формой заявления, в том числе на распространение в адрес клиента рекламы, объективно свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя пользоваться услугами сервиса в полном объеме. 

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации. 

При этом оценивая подобное содержание формы регистрации, следует, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер При этом оценивая подобное содержание формы регистрации, Комиссия приходит к выводу, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер. 

В данном случае у лица, которое принимает условия заявления, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений. В то время, когда для их получения достаточно лишь заполнить форму на сайте. 

Подобное положение прямо противоречит самой цели правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т. п.) рекламы. 

Оспариваемое предписания вынесено на основе законного решения ответчика, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен. 

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства. Таким образом, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учётом вышеизложенного, доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм материального права, ввиду чего являются необоснованными, несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда. 

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2023г. по делу № А40-181534/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяц со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                         Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин 

 

                                                                                                                             Л.Г. Яковлева