Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-17393/2016

г. Хабаровск

28 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 сентября 2020 

Арбитражный суд в составе судьи Л.А. Збарацкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1

рассмотрев в заседании суда дело по иску публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения):676208, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины»(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 680015, 

<

...>) 

о взыскании 31 710 500 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2, действующей по доверенности от 20.02.2020 № 22, 

от ответчика – ФИО3, действующего по доверенности от 19.07.2019 б/н.

 

Акционерное общество «Прииск Дамбуки» (в настоящее время публичное акционерное общество «Прииск Дамбуки»; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 676208, 

<

...>; далее – ПАО «Прииск Дамбуки») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 680015, 

<

...>; далее – ООО «СДМ») с иском о взыскании стоимости оплаченных работ по договору от 19.01.2016 № 01У-16 в сумме 6 395 000 руб., пеней за нарушение срока выполнения работ по договору от 19.01.2016 № 01У-16 в сумме 800 000 руб., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб., расходов на проведение экспертизы в сумме 87 000 руб., а всего 31 710 500 руб., о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб. 

Решением суда от 20.07.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019, исковые требования удовлетворены частично, с ООО «СДМ» в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» взыскано 800 000 руб. неустойки за период с 11.04.2016 по 19.08.2016, 2 987 000 руб. убытков в виде реального ущерба и 22 256154руб. 78 коп. упущенной выгоды, всего 26 043154 руб. 78 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 149 106 руб. и судебные издержки на оплату услуг представителя, на плату стоимости судебных экспертиз в сумме 120 731руб. 10 коп.

Постановлением арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.06.2019 решение от 20.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019 в части взыскания 22 256 154руб. 78 коп. упущенной выгоды отменены, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края. В остальном решение от 20.07.2018 и постановление от 28.01.2019 оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела решением от 10.09.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019, исковые требования удовлетворены, с ООО «СДМ» в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» взыскано 22 459 697 руб. 10 коп. упущенной выгоды.

Постановлением арбитражного суда Дальневосточного округа 09.06.2020 решение от 10.09.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 отменены.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением от 07 июля 2020 судом назначено дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

Представителем истца заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ФИО4, представившего экспертное заключение ООО «Центр экспертизы и оценки» от 07.05.2018 № 064-18 по делу № А73-17393/2016. 

Судом отказано в удовлетворении ходатайства, поскольку эксперт ФИО4 трудовые отношения с ООО «Центр экспертизы и оценки» прекратила.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении повторной судебной финансово-экономической экспертизы. 

     В силу части 2  статьи 87 АПК РФ В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

      Заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные частью 2 статьи 87 АПК РФ.

Истец, как следует из искового заявления, объяснений представителя в судебном заседании, просил исковые требования удовлетворить, в качестве обстоятельств, на которых они основаны, указал на то, что в связи с установленным фактом некачественного и несвоевременного выполнения ответчиком капитального ремонта бульдозера, который истец намеревался использовать для золотодобычи и получения дохода от этого единственного вида его деятельности, упущенная выгода составляет 22 459 697 руб. 10 коп. за периоды с 10.04.2016 по 04.11.2016.

Ответчик,  как следует из отзыва на исковое заявление, объяснений представителя в судебном заседании возражал против удовлетворения исковых требований, указал на то, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие, что допущенное ответчиком нарушение условий договора явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить выгоду, в то время как все остальные и необходимые приготовления для ее получения были им совершены, и что он принял разумные и исчерпывающие меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон,  арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Между ООО «СДМ» (исполнитель) и АО «Прииск Дамбуки» (заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг от 19.01.2016 № 01У-16 по капитальному ремонту бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской № 11018.

В силу пункта 2.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 заказчик обязуется в срок до 25.01.2016 осуществить передачу исполнителю техники по акту приема-передачи. В акте стороны указывают все выявленные при осмотре и в процессе работы замечания к технике. Место передачи – база исполнителя.

В соответствии с пунктом 2.2 договора от 19.01.2016 № 01У-16 исполнитель принял на себя обязательство выполнить ремонтные работы до 10.04.2016.Стоимость ремонтных работ составляет 8 000 000 руб., в том числе НДС 18% (пункт 4.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16).

ООО «СДМ» по акту приема-передачи техники от 25.01.2016 в ремонт приняло от АО «Прииск Дамбуки» бульдозер марки KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018, в акте приведено описание технического состояния бульдозера в момент приемки в ремонт.

После детального осмотра бульдозера исполнителем составлен акт выявленных дефектов от 02.02.2016, в котором приведено описание узлов и агрегатов, требующих замены и ремонта.

В уведомлении от 12.04.2016 № 95, направленном заказчику, исполнитель сообщил о необходимости замены двигателя.

АО «Прииск Дамбуки» в письме от 18.04.2016 выразило согласие на замену имеющегося двигателя на переданном для ремонта бульдозере на штатный двигатель KOMATSU после капитального ремонта без изменения вознаграждения по договору с оплатой дополнительной суммы аванса в размере 790 000 руб.

Заказчик платежными поручениями: от 03.02.2016 № 1 на сумму 2 000 000 руб., от 11.02.2016 № 13 на сумму 1 000 000 руб., от 17.02.2016 № 36 на сумму 1 000 000 руб., от 18.04.2016 № 355 на сумму 790 000 руб., от 18.08.2016 1338 на сумму 1 605 000 руб. оплатил работы по договору от 19.01.2016 № 01У-16 всего в сумме 6 395 000 руб.

В гарантийном письме от 17.08.2016 заказчик обязался произвести окончательный расчет по договору от 19.01.2016 № 01У-16 за капитальный ремонт бульдозера в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи и получения единицы техники в сумме 1 605 000 руб.

По акту от 19.08.2016 приема-передачи техники из ремонта исполнитель после проведенного капитального ремонта передал заказчику бульдозер. Согласно названному акту в ходе проведения капитального ремонта на бульдозер KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018 установлен двигатель CUMMINoS КТА 19-С525 с/н 41069757. ФИО5 передается в исправном состоянии, без отвала, без брусьев отвала. Показания счетчика моточасов на момент передачи: 8 404,8 м/ч. От имени заказчика акт подписан главным механиком ФИО6 без замечаний.

Также сторонами договора от 19.01.2016 № 01У-16 подписан акт от 19.08.2016 приемки выполненных работ по оказанию услуг по капитальному ремонту бульдозера. От имени заказчика акт подписан главным механиком ФИО6 без замечаний.

29.08.2016 бульдозер был доставлен заказчику трейлером к месту работы на участок «Олонгро».

Поскольку после сгона с трейлера при транспортировке бульдозера своим ходом до вахтового поселка через 1 час после начала движения в двигателе появился нехарактерный для нормальной работы двигателя стук и начало падать давление в главной масляной магистрали, двигатель был немедленно заглушен, а заказчик 30.08.2016 в адрес исполнителя направил уведомление о вызове сервисной бригады для устранения неисправности двигателя бульдозера.

В результате осмотра специалистом ООО «СДМ» ФИО7 на участке «Олонгро» АО «Прииск «Дамбуки» вышедшего из строя бульдозера марки KOMATSU D355-3 с участием механика заказчика ФИО8, составлен акт выполненных работ от 02.09.2016. Согласно названному акту показания счетчика моточасов на момент осмотра –8405 м/ч; в результате осмотра двигателя CUMMINoS КТА 19 с/н 41069757 обнаружены следующие неисправности: при работе двигателя слышен явный одиночный стук с ровной периодичностью; давление масла ДВСO. Вероятной причиной данной неисправности может быть проворачивание вкладыша коленвала. Для более детальной дефектовки в результате полной разборки двигателя и дальнейших промеров параметров деталей, данный ДВС необходимо демонтировать и доставить в ремонтный цех ООО «СДМ».

Для проведения независимой экспертизы между заказчиком и АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» (экспертная организация) заключен договор от 06.09.2016 №250 на оказание услуг по проведению экспертизы по определению технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355A после капитального ремонта, произведенного согласно договору возмездного оказания услуг от 19.01.2016 № 01У-16.

В уведомлении от 05.09.2016, направленном в адрес исполнителя, заказчик сообщил о проведении экспертизы технического состояния бульдозера после капитального ремонта, предложил ООО «СДМ» направить представителя для участия в осмотре бульдозера экспертом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» –08.09.2016 в 9:00 часов в пос. Береговом Зейского района Амурской области.

ООО «СДМ» в ответ на уведомление, полученное последним 07.09.2016, сообщило, что его специалисты могут прибыть к месту нахождения бульдозера 14.09.2016.

Осмотр бульдозера специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» ФИО9 состоялся 08.09.2016 на участке «Олонгро» ПАО «Прииск «Дамбуки» с участием представителей заказчика, по результатам осмотра составлен акт осмотра бульдозера марки KOMATSU D355-3 от 08.09.2016. Представители исполнителя участия в осмотре бульдозера 08.09.2016 не принимали. В дальнейшем двигатель демонтирован с бульдозера силами заказчика.

14.09.2016 состоялся осмотр и разбор двигателя КТА 19-С525 бульдозера специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» с участием представителей заказчика и исполнителя. Составлен акт осмотра двигателя КТА 19-С525 бульдозера от 14.09.2016.

По результатам проведенного исследования технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355-3 специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» ФИО9 подготовлено заключение эксперта от 20.09.2016 № 031-01-00250.

Из заключения эксперта от 20.09.2016 № 031-01-00250 следует:

1) на бульдозер установлен нештатный двигатель КТА 19-С525, модель штатного ДВС бульдозера KOMATSU D355 SA6D155-4;

2) установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки ShaNotui SD-42. Ввиду установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки ShaNotui SD-42 - невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию;

3) частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части;

4) ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20% (опорные и поддерживающие катки в момент осмотра для измерения степени износа демонтировать не представлялось возможным из-за неисправности ДВС);

5) отсутствует отопительная система кабины оператора;

6) бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов);

7) на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что говорит о нарушении геометрии конструкции;8) восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно.

При осмотре двигателя КТА 19-С525 специалистом выявлено:

- наработка двигателя на момент передачи бульдозера составляла 8 404,8 м/ч (в соответствии с актом приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016);

- наработка двигателя в момент появления неисправности составляла 8405 м/ч (акт выполненных работ участок «Олонгро» заказчик от 02.09.2016);

- маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами (материалы, похожие на вату);

- крышка 3-го шатуна третьего цилиндра (от передней лобовины двигателя) имеет измененный цвет (характерный при перегреве);

- при демонтаже шатунной крышки третьего цилиндра обнаружено, что шатунный вкладыш и шатунная шейка коленвала имеют задиры;

- при демонтаже шатунной крышки четвертого цилиндра обнаружены задиры шатунного вкладыша, четвертая шейка коленвала изменила цвет вследствие перегрева;

- при осмотре фильтрующих масляных элементов ДВС обнаружено, что оба фильтра засорены волокнами (материалом, похожим на вату, аналогичным находящимся в маслоприемнике);

- при осмотре поддона картера двигателя обнаружена обильная металлическая стружка.

Выявленные недостатки, согласно выводу специалиста, подтверждают факт некачественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО «СДМ», и создают непригодность для его дальнейшей эксплуатации.

Платежным поручением от 06.09.2016 № 1517 в сумме 87 000 руб. заказчик оплатил услуги эксперта АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея».

Ввиду ненадлежащего исполнения ООО «СДМ» обязательств по договору от 19.01.2016 № 01У-16, в том числе: нарушения срока окончания выполнения работ, некачественное выполнение капитального ремонта бульдозера KOMATSU D355A-2 з/н 11018, заказчик, начиная с 10.04.2016 по 04.11.2016, не имел возможности эксплуатировать бульдозер в своей основной деятельности.

В претензии от 04.10.2016, направленной в адрес исполнителя, заказчик потребовал в 10-дневный срок с момента получения претензии возместить стоимость ремонтных работ в сумме 6 395 000 руб., на основании пункта 6.4 договора от 19.01.2016 № 01У-16 неустойку за нарушение срока окончания работ по капитальному ремонту бульдозера за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в сумме 800 000 руб. Кроме того, оплатить упущенную выгоду от простоя бульдозера в сумме 70 800 000 руб.

Оставление ООО «СДМ» претензии без удовлетворения явилось основанием для обращения ПАО «Прииск Дамбуки» в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды заявлено истцом в связи с простоем бульдозера, за периоды золотодобычи с 10.04.2016 по 04.11.2016, при том, что причиной неисправности двигателя бульдозера явилось некачественное выполнение работы ответчиком.

В целях установления действительного размера упущенной выгоды суд по ходатайству истца определением от 10.01.2018 назначил судебную финансово-экономическую экспертизу, проведение которой было поручено эксперту ООО «Центр экспертизы и оценки» ФИО4. 

Из заключения эксперта от 07.05.2018 № 064-18 следует, что упущенная выгода – недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10.04.2016 по 04.11.2016, в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2 за 178 дней простоя составляет 24 428 544,95 руб.

Учитывая представленные доказательства, суд признал требование истца о взыскании упущенной выгоды, подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 настоящего Кодекса)

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7), в силу статей 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из буквального толкования статей 15 и 393 ГК РФ следует, что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ № 7).

Из разъяснений, изложенных в пунктах 2, 3 Постановления Пленума ВС РФ № 7 следует, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ № 25 указано, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. 

Помимо наличия причинно-следственной связи между нарушениями ответчика и убытками, их размер в круг обстоятельств, устанавливаемых судом по данному спору, должны входить и другие обстоятельства: были ли истцом предприняты все исчерпывающие меры и приготовления для получения дохода в указанном выше размере и в рассматриваемом периоде. То есть, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В судебном заседании суд установил, что истец принимал меры в течение всего периода более 6 месяцев после невыполнения в срок ремонта –10.04.2016 для уменьшения финансовых потерь (ущерба), в частности нахождения иной техники для осуществления своей деятельности по золотодобыче.

Так, истцом заключены: договор купли-продажи от 20.06.2016 № 095/16-01 на покупку бульдозеров Shantui SD 32, Shantui Construction Machinery CO, LTD (КНР); договор купли-продажи транспортного средства от 08.06.2016 № 4 бульдозера Shantui SD 32.

Представитель истца в судебном заседании объяснил, что  с 2011 по 2012 года у ПАО «Прииск Дамбуки» в лизинге находилось несколько единиц спецтехники бульдозеров ПАО «ГТЛК», 2 единицы из которых были 14.10.2016 выкуплены. Техника общества была задействована на своих 5 участках, которые расположены в разных районах. На спорный бульдозер был куплен новый двигатель на сумму 2 900 000 руб., что подтверждается счетом-фактурой от 14.10.2016.

Истцом представлены:  

- первичная  документация   ПАО  «Прииск  Дамбуки»  январь  2016 по теплоэнергии, услугам связи, интернет, электроэнергии, оплата за услуги ПАО «ГТЛК» по предоставлению имущества в лизинг на общую сумму 8 759 756 руб. 20 коп. 

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» февраль 2016 электроэнергия, услуги связи, материалы, интернет, оплата за услуги ПАО «ГТЛК» по предоставлению имущества в лизинг, запчасти, теплоэнергия, питание сотрудников, дизельное топливо, масло моторное, гидравлическое, смазка Литол, комплект РВД Shantui SD32, промтовары, продукты для сотрудников, промприборы на общую сумму 20 373 773 руб. 80 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» март 2016 материалы, продукты питания, инструменты, запчасти, промприборы, рабочая одежда, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг ПАО «ГТЛК», питание сотрудников, запчасти для техники, дизельное топливо, интернет, услуги связи, теплоэиергия, масло моторное, антифриз, смазка Солидол, масло трансмиссионное, масло гидравлическое, промтовары, деинсталляция и конфигурация спутниковой связи, двигатель, дефектовка КПП, дефектовка ДВС, капитальный ремонт КПП, электроэнергия, на общую сумму 44 626 297 руб. 25 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» апрель 2016 запчасти для техники, инструменты, запчасти, ремкомнлект, промтовары, приборы, дизельное топливо, продукты питания, антифриз, электроэнергия, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг ПАО «ГТЛК», разборка и дефектовка ДВС Komatsu, правка и шлифовка коленвала, охрана объектов, РВД отвала SD32, теплоэнергия, коробка передач КАМАЗ, комплект РВД Shantui SD16, ремонт бульдозера Komatsu D355 у ООО «СДМ», на общую сумму 29 962 233 руб. 43 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» май 2016 запчасти, запчасти для техники, дизельное топливо, двигатель КАМАЗ, бензин, масло моторное, смазка Солидол, антифриз, масло гидравлическое, масло трансмиссионное, комплект РВД Shantui, горно-подготовительные работы, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг ПАО «ГТЛК», охрана объектов, электроэнергия, капитальный ремонт КПП, услуги по ремонту спецтехники, дефектовка КПП, капитальный ремонт двигателя на общую сумму 36 344 249 руб. 31 коп. 

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» июнь 2016 охрана объектов, запчасти, запчасти для техники, отвал с брусьями для Komatsu 355, фильтры топливные, масляные, гидравлические, КПП, дизельное топливо, услуги по ремонту спецтехники, бензин, приборы и оборудование, масло моторное, гидравлическое, трансмиссионное, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг ПАО «ГТЛК», комплексная диагностика техники, горно-подготовительные работы, электроэнергия на общую сумму 48 388 110 руб. 95 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» июль 2016 дизельное топливо, запчасти для техники, бензин, масло моторное, диагностика бульдозера и экскаватора, смазка Литол, солидол, двигатель для бульдозера, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг ПАО «ГТЛК», электроэнергия, охрана объектов, горно-подготовительные работы, покупка бульдозера Shantui SD32, инструменты, капитальный ремонт КПП на общую сумму 83 268 277 руб. 16 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» август 2016 покупка бульдозера, дизельное топливо, запчасти, отвал с брусьями для бульдозера, двигатель, запчасти для техники, гусеница для бульдозера, электроэнергия, мало моторное, масло трансмиссионное, масло гидравлическое, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг, охрана объектов, горно-подготовительные работы, ремонт бульдозера ООО «СДМ»  на общую сумму 73 273 259 руб. 78 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» сентябрь 2016 дизельное топливо, масло моторное, фильтры масляные и топливные, запчасти, запчасти для техники, масло гидравлическое, горно-подготовительные работы, солидол, смазка Литол, масло трансмиссионное, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг, проведение буровых работ, охрана объектов, капитальный ремонт КПП, услуги по ремонту спецтехники, дефектовка КПП, электроэнергия, бензин, антифриз на общую сумму 69 791 292 руб. 75 коп. 

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» октябрь 2016 капитальный ремонт КПП, запчасти для техники, охрана объектов, электроэнергия, оплата услуг по предоставлению   имущества   в  лизинг,  топливо  дизельное,   покупка  двигателя Cummins, коленвал в сборе, масло моторное, масло гидравлическое, на общую сумму 14 928 353 руб. 07 коп. 

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» ноябрь 2016 услуги по ремонту спецтехники, запчасти, масло трансмиссионное, оплата за услуги по предоставлению имущества в лизинг, электроэнергия, проведение буровых работ, запчасти для спецтехники на общую сумму 10 823 461 руб. 91 коп.

- первичная документация ПАО «Прииск Дамбуки» декабрь 2016 электроэнергия, аренда МАП на общую сумму 1 235 580 руб. 06  коп. 

Истцом представлен расчет упущенной выгоды, в соответствии с которым,  24 428 544 руб. 95 коп. (по судебной финансово-экономической экспертизе) / 209 дней (периоды с 10.04.2016 по 04.11.2016) = 116 882 руб. 90 коп.

В связи с исключением периода 10 дней (с 20 августа 2016 по 29 августа 2016), количество дней составило 199 дней.

116 882 руб. 90 коп. х 199 дней = 23 259 697 руб. 10 коп.

23 259 697 руб. 10 коп. – 800 000 руб. (сумма неустойки по решению суда от) = 22 459  697 руб. 10 коп. 

В судебном заседании представитель истца объяснил, что у истца отсутствовали иные финансовые и организационные возможности для уменьшения размера упущенной выгоды от простоя бульдозера.

Вместе с тем, доказательств неиспользования истцом данных бульдозеров для осуществления работ, вместо простаивавшего бульдозера, в целях уменьшения размера упущенной выгоды, истцом не представлено. 

Доказательств того, что истцом предприняты все исчерпывающие меры и приготовления для получения дохода в размере, предъявленном ко взысканию, истцом не представлено.

Допущенное ответчиком нарушение не являлось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

В представленном в материалы дела Годовом отчете ПАО «Прииск Дамбуки» за 2016 (страница 3) указаны иные причины отставания от плановых показателей по добыче золота:

-   снижение объема промытой горной массы из-за несвоевременно и недостаточно подготовленных полигонов для ведения горных работ;

-   неотходы содержания по участкам;

-   незапланированные простои техники и оборудования из-за несвоевременной поставки запчастей и материалов (Приложение № 1).

Исследовательская часть заключения эксперта от 07.05.2018 № 064-18 не содержит информации о произведенных истцом расходах достаточных для получения планируемых доходов. Из представленных истцом общепроизводственных расходов также не усматривается вывод о произведенных достаточных приготовлениях.

Экспертное заключение в исследовательской части делает выводы исходя из применения в расчетах раздельного способа добычи золота на р.Олонгро (страница 4), напротив Годовой отчет указывает на дражный способ (страница 2) (Приложение № 2).

Далее экспертное заключение при определение размера упущенной выгоде использует расчетный показатель объема золотоносных песков к добыче (страница 6), напротив годовой отчет в качестве одной из причин указан «неотход содержания по участкам», т.е. в переработанной горной массе было пониженное содержание добываемых металлов от прогнозируемых при разведке (страница 3) (Приложение № 3).

Как следует из сведений Годового отчета, общее количество не добытого золота составило 62 кг (62 000 грамм) (страница 3) или в рублях 167 059 000. Соответственно количество не добытого золота спорным бульдозером составит согласно данным Годового отчета - 8 335,38 грамм (62 000 грамма * 22 459 697,1 руб. / 167 059 000 руб.), что значительно меньше, чем количество не добытого золота согласно выводам Экспертного заключения -22 173,5 грамма (страница 7) (Приложение № 4).

Истец с 11.04.2016 обладал возможностью предпринять меры по аренде иного бульдозера с аналогичными техническим параметрами для выполнения работ на время ремонта не исправного бульдозера. Согласно представленной ответчиком информации из общедоступного источника (сайт www.farpost.ru) в спорный период времени имелся ряд предложений по аренде/продажи аналогичных бульдозеров.

В материалы дела предоставлены договоры купли-продажи транспортного средства от 08.06.2016 № 4, от 20.06.2016 № 095/16-01. Истцом не представлено обоснования, что вышеупомянутые бульдозеры не могли быть использованы при выполнении работ вместо неисправного бульдозера, либо работы, на которых они были фактически задействованы, являются более дорогостоящими, чем работы, которые должен был выполнять неисправный бульдозер.

Из Плана производства горно-добычных работ (т.6 л.д.147) следует, что работы по вскрышке торфов, в том числе выполнялись и подрядными организациями. Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что истец, для уменьшения размера упущенной выгоды, обладал возможностью дополнительно поручить третьим лицам выполнение части работ, которую должен был выполнять неисправный бульдозер марки Komatsu D-355A-2.

Таким образом, для предотвращения/уменьшения убытков (упущенной выгоды) в результате не выполнения ремонта в установленный договором срок бульдозера истец не был лишен возможности направить на выполнение соответствующих работ иные, как принадлежащие на праве собственности бульдозеры, так и бульдозеры, которые можно было привлечь для выполнения работ на условиях аренды техники или оказания аналогичных услуг третьими лицами.

В судебном заседании судом установлено, что допущенное ответчиком гражданское правонарушение не являлось единственным препятствием, которое не позволило истцу получить упущенную выгоду в истребуемом размере.

Таким образом, истец не предпринял всех финансовых и организационных возможностей для уменьшения размера упущенной выгоды от простоя бульдозера. 

     Пунктом 1 статьи 404 ГК РФ установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Данные обстоятельства являются самостоятельным основанием для уменьшения судом размера ответственности, применяемой к ответчику.

     Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     В судебном заседании суд, установив, что  истец содействовал увеличению размера упущенной выгоды, действуя по  неосторожности в виде непринятия всех мер и приготовлений для получения дохода в заявленном ко взысканию размере, наличием комплекса причин, не позволивших истцу получить заявленный доход, а также имевшим место организационным возможностям истца для уменьшения размера упущенной выгоды, уменьшает размер гражданско-ответственности ответчика в виде упущенной выгоды на 50% от подлежащей взысканию упущенной выгоды (50% от 22 459  697 руб. 10 коп.), что составляет  11 229 848 руб. 55 коп.

Исковое требование истца о взыскании упущенной выгоды подлежит удовлетворению частично в размере 11 229 848 руб. 55 коп.

      В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 67 649 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд                                            

                                                    Р Е Ш И Л

     Иск удовлетворить частично.

     Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины»(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 680015, 

<

...>)  в пользу  публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения):676208, 

<

...>) упущенную выгоду в размере 11 229 848 руб. 55 коп. 

     Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины»(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 680015, 

<

...>)  в пользу  публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения):676208, 

<

...>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере  67 649 руб.

     В удовлетворении требований в остальной части иска отказать.

    Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                           Л.А. Збарацкая