ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-7629/2017

г. Киров

20 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии во Втором арбитражном апелляционном суде:

представителя ответчика ФИО3, действующего на основании доверенности от 09.01.2018,

без явки представителей в судебное заседание, организованное по ходатайству заявителя с использованием систем видеоконференц-связи Арбитражным судом Челябинской области, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кадастровый центр»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.12.2017 по делу №А29-7629/2017, принятое судом в составе судьи Махмутова Н.Ш.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кадастровый центр» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерства строительства, тарифов, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Коми

о признании незаконным решения и об обязании выдать предписание,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кадастровый центр»  (далее – заявитель, ООО «Кадастровый центр», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.05.2017 №04.02/4551, об обязании ответчика выдать Министерству строительства, тарифов, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Коми предписание об отмене протокола подведения итогов электронного аукциона.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства, тарифов, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Коми (далее – третье лицо, Министерство).

Решением суда от 26.12.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Заявитель считает, что представленная им банковская гарантия соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и документации о закупке. Настаивает, что содержащиеся в пункте 2 банковской гарантии обстоятельства позволяют обеспечить все предусмотренные контрактом обязательства, в том числе и те, которые указаны в пунктах 2.1.1, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12 контракта. Оснований полагать, что какое-либо обязательство по контракту не обеспечено, не имеется. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик и третье лицо в письменных отзывах опровергли доводы жалобы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2018 удовлетворено ходатайство заявителя об участии в судебном заседании в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области.

В судебное заседание, организованное Арбитражным судом Челябинской области с использованием систем видеоконференц-связи, лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Сеанс видеоконференц-связи окончен в связи с неявкой участников процесса в Арбитражный суд Челябинской области.

Представитель ответчика в судебном заседании  суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения требований жалобы. 

Заявитель и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

В апелляционный суд от третьего лица поступила информация о том, что на основании указа главы Республики Коми от 26.06.2017 № 55 Министерство строительства, тарифов, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Коми реорганизовано путем разделения на Министерство строительства и дорожного хозяйства Республики Коми и Министерство энергетики, жилищно-коммунального хозяйства и тарифов Республики Коми. Функции и полномочия реорганизованного Министерства в части дорожного хозяйства переданы Министерству строительства и дорожного хозяйства Республики Коми (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в этой связи заявлено ходатайство о замене третьего  лица по делу на правопреемника.

Рассмотрев указанное ходатайство, руководствуясь статьей 48 АПК РФ, допускающей процессуальное правопреемство на любой стадии арбитражного процесса в случае выбытия одной из сторон правоотношения, например, в случае реорганизации юридического лица, суд апелляционной инстанции считает данное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.05.2017 в УФАС поступила жалоба ООО «Кадастровый центр» на действия заказчика – Министерства строительства, тарифов, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Коми при проведении электронного аукциона по определению подрядчика для выполнения комплекса работ по первичной технической инвентаризации автомобильной дороги Кослан – Большая Пысса – Латьюга – Зубово, расположенной на территории Удорского района и поставке на государственный кадастровый учет земельных участков под ней (т.1 л.д.67-69).

В ходе комиссионного рассмотрения указанной жалобы ответчиком установлено, что 13.03.2017 на официальном сайте в сети Интернет для опубликования информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд hppt://www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0107200002717000196 о проведении электронного аукциона по определению подрядчика для выполнения комплекса работ по первичной технической инвентаризации автомобильной дороги Кослан – Большая Пысса – Латьюга – Зубово, расположенной на территории Удорского района, и поставке на государственный кадастровый учет земельных участков под ней, вместе с аукционной документацией (т.1 л.д.116-145).

Пунктом 16 раздела II «Информационная карта» документации об электронном аукционе установлены порядок предоставления обеспечения, требования к такому обеспечению (т.1 л.д.129-131). Размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% начальной (максимальной) цены контракта – 1072158,38 руб. Исполнение контракта может обеспечиваться  предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. К одним из условий банковской гарантии отнесены обязательства принципала (подрядчика), надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, установлено, что обеспечению подлежат обязательства подрядчика, указанные в пункте 2.1.1 контракта.

В силу пункта 2.1.1 проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, Подрядчик обязан выполнить комплекс работ, указанный в пункте 1.1 настоящего контракта в соответствии с условиями настоящего контракта, техническим заданием и графиком производства работ и сдать его Заказчику в точном соответствии с условиями настоящего контракта, требованиями законодательства Российской Федерации, в установленные настоящим контрактом сроки (т.1 л.д.137-141).

Согласно пункту 1.1 проекта контракта Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по первичной технической инвентаризации автомобильной дороги Кослан – Большая Пысса – Латьюга – Зубово, расположенной на территории Удорского района, и постановке на государственный кадастровый учет земельных участков под ней в соответствии с требованиями, установленными в Приложении № 1 к контракту.

ООО «Кадастровый центр» признано победителем рассматриваемого электронного аукциона согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 05.04.2017 № 0107200002717000196-3 (т.1 л.д.77-78).

В качестве обеспечения исполнения контракта Общество в адрес заказчика направило банковскую гарантию от 20.04.2017 № 003029, выданную акционерным коммерческим банком «Абсолют Банк» (ПАО) (т.1 л.д.98-99).

Согласно протоколу от 26.04.2017 ООО «Кадастровый центр» признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона на основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ (непредставление обеспечения исполнения контракта). На основании пункта 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик отказал заявителю в принятии банковской гарантии от 20.04.2017 № 003029, выданной АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) в качестве обеспечения исполнения контракта. В обоснование причины отказа принятия банковской гарантии Министерство указало, что представленная Обществом банковская гарантия не содержит условий, предусмотренных документацией об электронном аукционе, отсутствует условие, предусмотренное пунктом 16 «Информационная карта» раздела II документации об электронном аукционе, пунктом 2.1.1 проекта контракта (т.1 л.д.100-103). Сопоставив условия представленной заявителем банковской гарантии и положения аукционной документации, заказчик заключил, что банковская гарантия от 20.04.2017 не обеспечивает в полном объеме исполнение обязательств принципала, предусмотренныех проектом государственного контракта.

По результатам рассмотрения жалобы Общества на действия заказчика  11.05.2017 ответчиком принято решение № 04-02/4551 о признании данной жалобы необоснованной (т. 1 л.д.11-12).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции счел правомерным вывод Министерства и комиссии УФАС о несоответствии представленной ООО «Кадастровый центр» банковской гарантии требованиям документации об аукционе в электронной форме, в этой связи признал законным и обоснованным оспариваемое решение антимонопольного органа и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

На основании части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона (пункт 8 статьи 42 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Подробно размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта и требования к обеспечению исполнения контракта установлены в пункте 16 раздела II «Информационная карта» документации об электронном аукционе, в котором отдельно отмечено, что при выборе участником закупки осуществления обеспечения исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии такая банковская гарантия должна соответствовать условиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

В части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия. Пунктом 2 части 2 этой же статьи определено, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, к которым относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Материалами дела подтверждено, что в документации об электронном аукционе (пункт 16 раздела II «Информационная карта») установлено требование заказчика к обязательствам принципала (подрядчика), надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, указано, что обеспечению подлежат обязательства подрядчика, указанные в пункте 2.1.1 контракта. В силу пункта 2.1.1 проекта контракта Подрядчик обязан выполнить комплекс работ, указанный в пункте 1.1 настоящего контракта в соответствии с условиями настоящего контракта, техническим заданием и графиком производства работ и сдать его Заказчику в точном соответствии с условиями настоящего контракта, требованиями законодательства Российской Федерации, в установленные настоящим контрактом сроки. По условиям пункта 1.1 проекта контракта Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по первичной технической инвентаризации автомобильной дороги Кослан – Большая Пысса – Латьюга – Зубово, расположенной на территории Удорского района, и постановке на государственный кадастровый учет земельных участков под ней в соответствии с установленными требованиями.

Указанное условие в банковской гарантии, представленной Обществом, было сформулировано следующим образом: обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед бенефициаром:

- обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом;

- обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом;

- обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса) (пункт 2 банковской гарантии от 20.04.2017 № 003029).

Сопоставляя условия представленной заявителем банковской гарантии и документации об электронном аукционе, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что содержание банковской гарантии не соответствовало положениям документации об аукционе в электронной форме. Оснований для иных выводов из материалов дела апелляционный суд не усматривает.

Иной подход нивелирует предусмотренные законодательством право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об электронном аукционе и корреспондирующую данному праву обязанность участника закупки представить соответствующую аукционной документации банковскую гарантию.  Направляя заявку на участие в закупке, участник соглашается со всеми требованиями аукционной документации, в том числе представить банковскую гарантию исключительно по содержанию в том варианте, который предусмотрен заказчиком в составе документации. В случае каких-либо неясностей участник закупки до подачи заявки не лишен возможности направить заказчику запрос о даче разъяснений положений документации в этой части.

По убеждению апелляционного суда, условия, предъявленные заказчиком к банковской гарантии, исполнимы, не противоречат нормам действующего законодательства, направлены на полную компенсацию понесенных убытков и иных сумм ущерба от недобросовестных действий подрядчика при выполнении контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал действия Министерства, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, правомерными.

Позиция заявителя апелляционной жалобы о том, что представленная им банковская гарантия полностью соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ, аукционной документации, признается несостоятельной, противоречащей фактическим обстоятельствам дела. В данном случае банковская гарантия не соответствовала условиям документации об электронном аукционе. Именно данное обстоятельство поименовано как основание для отказа в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту, и, как следствие, признания участника уклонившимся от заключения контракта в протоколе от 26.04.2017, что свидетельствует о несоответствии представленной банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Документацией об электронном аукционе определены порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к такому обеспечению, невыполнение условий которого в силу пункта 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ влечет отказ в принятии банковской гарантии.

На основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При изложенных выше обстоятельствах решение антимонопольного органа следует признать законным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительным решения антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции проверены в полном объеме, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Обществу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, соответственно, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение суда с ООО «Кадастровый центр» подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 48, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд   

П О С Т А Н О В И Л:

произвести замену Министерства строительства, тарифов, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Коми (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на Министерство строительства и дорожного хозяйства Республики Коми (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в связи с реорганизацией в форме разделения.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.12.2017 по делу №А29-7629/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кадастровый центр» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кадастровый центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО4

ФИО1