/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А25-2391/2014

г. Краснодар

13 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Чесняк Н.В., судей Айбатулина К.К. и Алексеева Р.А., при участии в судебном заседании от истца (ответчика по встречному иску) – общества с ограниченной ответственностью «Евроокна» (ИНН 0917003267, ОГРН 1060917027742)  – Ильичевой Г.П. (доверенность                 от 01.11.2017) и Мамбетовой О.М. (доверенность от 01.02.2017), от ответчика                        (истца по встречному иску) – общества с ограниченной ответственностью «Фирма "Технология-Экс"» (ИНН 0901006417, ОГРН 1020900509816) – Чагарова Т.С. (доверенность от 24.12.2015), в отсутствие третьего лица – общества с                         ограниченной ответственностью «МонолитСтройКонструкция» (ИНН 0917019348,                                         ОГРН 111917003581), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда                                     в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Евроокна» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики  от 08.02.2017 (судья Тебуева З.Х.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017   (судьи Марченко О.В., Казакова Г.В., Луговая Ю.Б.) по делу № А25-2391/2014,              установил следующее.

ООО «Евроокна» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Фирма "Технология-Экс"» об изменении условий договора на изготовление и установку изделий                            из алюминиевого профиля от 11.11.2013 № 55АЛ-13-Ю-Ц и обязании подписать соглашение от 17.03.2014 № 1 к данному договору, о взыскании 1 795 560 рублей основного долга,  4 955 745 рублей неустойки с 27.09.2014 по 31.03.2016 за ненадлежащее исполнение обязательств по договору от 11.11.2013, 551 824 рублей  упущенной выгоды,                      40 004 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины (уточненные                  в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования;  т.  3, л. д. 27 – 29). 

   К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего                       самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено                                                                  ООО «МонолитСтройКонструкция» (далее – генеральный подрядчик).

Определением от 06.05.2015 судом к рассмотрению принят встречный иск ответчика к истцу о безвозмездном устранении недостатков в  работе.

Решением от 08.02.2017, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 12.07.2017, в удовлетворении первоначального и встречного  исков отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 21 512 рублей государственной пошлины, в пользу ответчика – 84 700 рублей  судебных расходов          за проведение экспертизы.  

Судебные акты мотивированы доказанностью ненадлежащего исполнения истцом обязательств по качественному исполнению работ по изготовлению и монтажу  алюминиевых конструкций и наличием оснований для отказа в удовлетворении иска. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды пришли к выводу о том, что требования о возложении на ответчика по встречному иску обязанности совершить определенные действия являются неисполнимыми, поэтому при удовлетворении подобного рода требований судебный акт фактически не может быть исполнен.

В кассационной жалобе истец просит отменить решение и постановление, удовлетворить иск. Заявитель считает выводы судов необоснованными, вынесенными при неполно выясненных обстоятельствах. Заявитель не согласен с квалификацией спорного договора, определенной судами как смешанный договор поставки и подряда. По мнению заявителя, спорный договор  содержит только элементы подряда и строительного подряда. Выводы судов о несоответствии акта приема-передачи от 01.08.2014 по унифицированной форме КС-2 основаны на неправильном применении норм права, поскольку акт                            от 01.08.2014 содержит все необходимые реквизиты, предусмотренные Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете». Суды необоснованно признали отказ ответчика от подписания акта-приемки уважительным, не дали оценку тому обстоятельству, что обязанность заказчика по осмотру и приемке работ в установленные сроки им не исполнена. Суд первой инстанции  не мотивировал, почему экспертное заключение от 05.02.2016 № 1234/10-3 не может быть признано надлежащим доказательством и назначил повторную экспертизу  в нарушение  процессуальных норм, предусматривающих порядок ее назначения. В нарушение части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суды признали экспертное заключение от 21.11.2016 № 10737 надлежащим и допустимым доказательством. Суд, принимая выводы эксперта о невозможности определить фактическую стоимость выполненных работ в отсутствие исходных данных истца, противоречит своим выводам, в которых не приняты расчеты стоимости, выполненные экспертами  первой строительной экспертизы, основанные на данных истца. Суды                       не учли, что ответчик не оспаривает выполнения дополнительных работ,  а оспаривает их  стоимость. В нарушение статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды неправомерно взыскали с истца расходы на проведение судебной экспертизы, поскольку обе судебные экспертизы были заявлены ответчиком                                 по встречному иску, в котором судом отказано в полном объеме. 

 В отзыве ответчик  просил оставить  судебные акты  без  изменения,  кассационную жалобу без  удовлетворения.                     

В судебном заседании представители истца поддержали доводы жалобы, представитель  ответчика высказал по ним возражения.

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в обжалуемой части                 в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению                        по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, истец (исполнитель)                            и ответчик (заказчик)  заключили  договор на изготовление и установку изделий                               из алюминиевого профиля от 11.11.2013 № 55АЛ-13-Ю-Ц (далее – договор от 11.11.2013), по условиям которого исполнитель обязуется передать заказчику изделия                                    из алюминиевого профиля  в количестве 13 штук и выполнить работы по их установке,                   а заказчик – принять   товар и оплатить оказанные услуги. Виды работ, которые выполняет исполнитель, определены в пункте 1.2 договора. Стороны определили стоимость изделий и работ на 1 270 тыс. рублей, которые оплачиваются заказчиком в размере 100% в течение трех банковских дней  с момента подписания акта выполненных работ на основании счета на оплату от исполнителя (пункты 2.2, 2.3 договора).                             В соответствии с пунктом 2.5 договора стоимость работ, определяемых договором, может быть изменена по соглашению сторон, которое оформляется в письменном виде дополнительным соглашением. Дополнительные работы, не связанные с исполнением основного обязательства по договору и их стоимость согласовываются сторонами и оформляются путем дополнительного соглашения.  Затраты, которые исполнитель должен понести в связи с выполнением дополнительных работ предварительно оплачиваются заказчиком в полном объеме. Выполнение работ начинается с даты подписания договора, срок их составляет 30 календарных дней   с момента начала выполнения работ (пункты 3.1 и 3.2 договора). Согласно пунктам 4.2 и 4.3 договора по результатам работ оформляется акт приема-передачи выполненных работ, который подписывается сторонами, перед подписанием акта заказчик должен осмотреть результат работ и при обнаружении им явных недостатков, немедленно заявить об этом исполнителю для того, чтобы эти недостатки были оговорены в акте. При отказе заказчика от подписания акта, он  обязан  указать причины отказа, при уклонении заказчика от принятия выполненного этапа работ по причинам, не связанным с исполнением обязательств исполнителя по договору, выполненные работы считаются принятыми (пункт 4.4 договора). В силу пункта 7.1 договора в случае нарушения сроков оплаты изделий, заказчик выплачивает исполнителю пеню в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В связи с произведенными дополнительными  работами на 525 560 рублей, 16.09.2014 истец направил ответчику подписанные в одностороннем порядке  дополнительное соглашение № 1, которым изменена стоимость договора                                              (до 1 795 560 рублей), а также товарную накладную от 01.08.2014  и акт приема-передачи                   от 01.08.2014. 

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате поставленных и смонтированных алюминиевых конструкций, а также отказ от внесения изменений в договор в части его стоимости, истец обратился в суд с иском.

Возражая против заявленных требований, ответчик ссылается на отсутствие у него обязанности производить оплату за принятые изделия и их установку в связи                                       с ненадлежащим качеством поставленных  и смонтированных конструкций.  Неустранение истцом  выявленных недостатков явилось основанием для обращения ответчика с встречным иском в арбитражный суд.

В отзыве на встречное исковое заявление истец (ответчик по встречному иску) сослался на то, что по взаимной договоренности ответчик выразил согласие на проведение дополнительных работ, однако впоследствии не согласился с объемом и стоимостью данных работ, просил в удовлетворении  встречного  иска отказать.

Разрешая спор, суды обоснованно руководствовались следующим.

Проанализировав содержание заключенного сторонами договора на изготовление                  и установку изделий из алюминиевого профиля от 11.11.2013, суды квалифицировали данный договор как смешанный, содержащий элементы договора поставки и подряда, предмет сделки представляет собой комплекс мероприятий по изготовлению и поставке изделий из алюминиевого профиля, а также монтажных работ по их установке. 

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации                           по договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации).                            

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации                         по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы  и оплатить его. 

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что применительно к договору подряда существенными являются условия о предмете                          и сроках выполнения подрядных работ.

Суды установили, что срок выполнения работ по изготовлению и установке изделий из алюминиевого профиля по договору от 11.11.2013 составлял 30 календарных дней                       с даты подписания договора, однако в установленный срок истец свои обязательства                   не выполнил. 

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине                           в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. 

В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены                                за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика                    о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. 

Вместе с тем пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Следовательно, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. 

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений  от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы

Как следует из материалов дела, предложение о заключении дополнительного соглашения в связи с увеличением объема изготавливаемых изделий направлено ответчику лишь 16.09.2014, спустя 10 месяцев с даты заключения договора, при этом истцом не представлено каких-либо допустимых доказательств, подтверждающих предварительное согласование проведения дополнительных работ, повлекших изменение объема изделий и работ и их стоимости.

Суды установили, что дополнительное соглашение № 1, товарная накладная                            от 01.08.2014 и акт приема-передачи от 01.08.2014, ответчиком не подписаны в связи                          с имеющимися претензиями к качеству работ.

В письмах от 23.09.2014, 01.10.2014, 16.11.2014 (т. 1, л. д. 103, 104, 105) ответчик (заказчик) указывал истцу на наличие многочисленных недостатков и дефектов,                           без устранения которых работы не могут быть приняты.

Из обстоятельств дела следует, что по договору генерального подряда от 18.10.2011 на строительство многоэтажного дома с встроенно-пристроенными помещениями                          по адресу: г. Черкесск, ул. Октябрьская, 27, заключенного ответчиком (заказчик)                 с  генеральным подрядчиком, генеральный подрядчик обязуется в соответствии                             с проектно-сметной документацией осуществить организацию работ, а также строительный контроль над общестроительными работами по строительству объекта                 (т. 1, л. д. 109 – 118). 

Согласно акту проверки выполненных работ от 26.03.2015 № 14, составленному генеральным подрядчиком, работы по договору от 11.11.2013 выполнены                                        с многочисленными недостатками, их перечень приведен в акте и рекомендовано для принятия выполненных работ устранить выявленные недостатки, а также подрядчику необходимо представить акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справку                         о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и необходимую документацию, подтверждающую качество выполненных работ и примененных материалов                                  и конструкций (т.1,  л. д. 101 – 102).

В силу пункта 1 статьи 723  Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Поскольку спор, возникший  между сторонами, касается объемов, качества и стоимости выполненных работ, суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы.

По результатам проведенной экспертом Пятигорского филиала Федерального бюджетного учреждения «Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы» судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 05.02.2016                 № 1234/10-2.

В заключении эксперт на вопрос об установлении объема выполненных  работ                     по договору и разницей с фактически выполненными работами относительно                                 к  договорным, перечислил  проведенные работы на основании договора, а также дополнительного соглашения № 1 и товарной накладной от 01.08.2014;   на вопрос о том, имеются ли отклонения от эскизов при изготовлении витражей, эксперт не дал утвердительного положительного или отрицательного ответа, а отметил, что указанное обстоятельство не влечет за собой увеличение толщины стекла (4 мм) существующих стеклопакетов.

Суд первой инстанции, изучив представленные в дело доказательства, в том числе и экспертное заключение от 05.02.2016 № 1234/10-2, в связи с тем, что оно                                     не содержит мотивированной исследовательской части, а в процессе опроса экспертов неясности в выводах экспертов не устранены, по ходатайству ответчика назначил повторную судебную экспертизу. 

В материалы дела представлено заключение от 21.11.2016 № 132/16, выполненное экспертами ООО Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение «Судебная экспертиза "ГлавЭксперт"». Согласно выводам экспертов  в заключении                       от 21.11.2016 № 132/16 определить стоимость выполненных дополнительных работ                      не представляется возможным. Фактически выполненные работы по договору                               от 11.11.2013 не соответствуют требованиям ГОСТов и СНиП, вследствие чего эксплуатация объекта по назначению невозможна и требует незамедлительных мер для предотвращения вышеупомянутых негативных факторов, которые в дальнейшем могут повлиять на целостность строительных конструкций здания. Кроме того, в заключении эксперт  указал  способ и порядок устранения названных недостатков.

Экспертное заключение от 21.11.2016 № 132/16 ООО Ставропольского краевого специализированного экспертного учреждения «Судебная экспертиза "ГлавЭксперт"» признано судами  надлежащим и допустимым доказательством, поскольку оно                            не содержит неясностей и противоречий, выводы  в нем обоснованы по всем поставленным вопросам и соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив все представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, в том числе условия заключенного сторонами договора, заключения обеих судебных экспертиз, назначенных для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов по объему и качеству выполненных подрядчиком работ, установив факт некачественного выполнения подрядчиком работ, принимая во внимание отказ подрядчика от устранения выявленных недостатков, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности ненадлежащего исполнения истцом обязательств по качественному исполнению работ, в связи с чем                                   правомерно отказали в удовлетворении первоначального иска. 

Ответчик, заявляя встречный иск, просил безвозмездно устранить недостатки работ                     в том виде, в котором рекомендовано в заключении эксперта от 21.11.2016 № 132/16 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 6, л. д. 14 – 20).

 Признавая требования ответчика (истца по встречному иску) не подлежащими удовлетворению, суды руководствовались следующим. 

В соответствии с частью 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Суды установили, что  для устранения недостатков в выполненных работах истец                   не имеет возможности провести проектные, инженерные, строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, поскольку не является строительной организацией и  самостоятельно не выполняет соответствующие работы,  в связи с этим  суды пришли к выводу, что  при удовлетворении подобного рода требований судебный акт фактически не может быть исполнен данным лицом.

Доводы  истца о  том, что суды дали неверную квалификацию спорным  правоотношениям, отклоняются  кассационным судом, судебные инстанции с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела фактические обстоятельства и представленные доказательства, дали им надлежащую правовую оценку. Переоценка доказательств и фактических обстоятельств дела в силу статей 286  и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Доводы кассационной жалобы сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судами первой и апелляционной инстанций, и не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку                                    не свидетельствуют  о нарушениях норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора   не установлено. Основания  для  отмены  либо  изменения судебных актов по доводам  жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 08.02.2017                                  и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017                 по делу № А25-2391/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу –                                  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							          Н.В. Чесняк

Судьи										          К.К. Айбатулин

									                      Р.А. Алексеев