ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                                         Дело № А25-2496/2021

14.09.2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.09.2022.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Сомова Е.Г., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике – ФИО2 (по доверенности), в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.06.2022 по делу№ А25-2496/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество ограниченной ответственностью «Весна» (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным решения от 26.08.2021 по делу № 009/06/106-259/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление жилищно-коммунального хозяйства Мэрии муниципального образования города Черкесска (далее - УЖКХ).

Решением суда от 24.06.2022 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления о признании необоснованной жалобы заявителя на действия конкурсной комиссии принято в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 (далее - Постановление №1085, Правила), так как права и интересы заявителя нарушены установлением третьим лицом в конкурсной документации спорного конкурса нестоимостного критерия, оценка которого определяется по общей стоимости исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом №44-ФЗ или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон №223), на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Апеллянт полагает, что установленные в конкурсной документации критерии оценки заявок участников соответствуют положениям Федерального закона от 05.04.2013  44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) и не направлены на ограничение конкуренции, а являются способом реализации потребности в наиболее квалифицированном и опытном исполнителе работ.  Также управление указывает, что заказчик самостоятельно определяет показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых работ по нестоимостным критериям оценки.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте суда и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие общества, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте судебного заседания.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.06.2022 по делу № А25-2496/2021 подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 30.07.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее – ЕИС) было размещено извещение о проведении закупки №0179600001221000061 способом открытого конкурса на право заключения контракта по предмету: «Ремонт тротуаров с заменой существующего покрытия  на тротуарную плитку по г.Черкесску» для неограниченного круга лиц, начальная (максимальная) цена контракта - 30 003 220,00 рублей.

На участие в открытом конкурсе поступило две заявки от участников закупки: ООО «Стройпроминвест» и 16.08.2021 от ООО «Весна».

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 08.09.2021 победителем открытого конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в документации открытого конкурса, и заявке которого присвоен первый номер, признано ООО «Стройпроминвест», заявке заявителя присвоено второе место.

В силу пункта 4.1 конкурсной документации указанного конкурса по нестоимостному критерию оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (значимость критерия оценки: 40%, коэффициент значимости критерия оценки - 0,4) оценка по данному показателю определяется по общей стоимости, исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ, на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог (л.д.139 т.1).

Общество, не согласившись с порядком определения оценки по вышеуказанному показателю, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия третьего лица при осуществлении закупки (л.д.87-97 т.1).

Управлением принято решение от 26.08.2021 по делу № 009/06/106-259/2021 о признании жалобы необоснованной.

Полагая, что решение управления является незаконным и нарушает права и законные интересы на право осуществления закупок, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 198 АПК РФ гражданам и юридическим лицам предоставлено право на обращение в арбитражный с суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 8 Закона № 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Исходя из пунктов 1, 4 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; предусмотренные статьей 51 указанного Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом №44-ФЗ.

В соответствии с частью 8 стати 32 Закона №44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением № 1085.

Исходя их пункта 3 Правил «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями указанных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки 9 (пункт 11 Правил).

Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Исходя из пункта 4 Постановления № 1085 в целях Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных п.5 указанных Правил (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с пунктом 27 (2) Постановления № 1085 в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частью 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона, по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров);

б) общее количество исполненных контрактов (договоров);

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Согласно пункту 27(3) для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) настоящих Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров): контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки; контракты (договоры), соответствующие виду контракта, заключаемого по результатам закупки.

Из материалов дела следует, что конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок: 1) цена контракта – значимость критерия 60% (критерий № 1); 2) квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня (далее - критерий №2) – значимость критерия 40 %, коэффициент значимости критерия 0,4.

По данному показателю оценка определяется исходя из общей стоимости, исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог.

По данному показателю заказчик оценивает общую стоимость (в рублях) исполненных контрактов (договоров), принятых к оценке.

Документами, подтверждающими соответствие данному показателю, являются: копии исполненных контрактов (договоров) (включая все приложения к ним, в том числе с приложением  копий дополнительных соглашений и изменений к таким контрактам (договорам) (при наличии)) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог, сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками; копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Следовательно, заказчиком в конкурсной документации установлено, что опыт выполнения работ подтверждается исполненными за последние 3 года до даты подачи заявки контрактами, заключенными в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ.

Вместе с тем, установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по контрактам, заключенным в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ, ставит в преимущественное положение хозяйствующие субъекты, имеющие опыт выполнения указанных работ, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

Положениями Закона №44-ФЗ не регламентированы сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы.

Учитывая изложенное, в случае установления данного показателя заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности.

При этом следует отметить, что контракты, договоры, которые подтверждают опыт участника закупки, должны быть исполнены самим участником закупки, а не субподрядчиком.

Суд первой инстанции обоснованно учел, что требования Закона № 44-ФЗ и Правил № 1085 не содержат права заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта (договора) и не устанавливают регламент представления сведений и документов, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы.

Соответственно, заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности.

Более того, вследствие подобного необоснованного ограничения заказчиком показателя критерия «Квалификация участника конкурса» заявка участника закупки, который предоставит копии гражданско-правовых договоров, будет оценена конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и принципу эффективности осуществления закупок.

Исходя из положений статей 69 и 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд производятся за счет бюджетных ассигнований (расходы бюджетов), осуществление которых согласно ст.34 БК РФ должно отвечать принципу эффективности - необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

К числу основных принципов контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования).

Закрепленный в статье 8 Закона № 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона № 44-ФЗ, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Управлением в материалы дела не представлено доказательств социальной значимости закупки.

При указанных обстоятельствах,  выводы управления о незаконности установления третьим лицом в конкурсной документации спорного конкурса нестоимостного критерия, оценка которого определяется по общей стоимости, исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ, на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог является неправомерным.

Наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспеченности конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона №44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующие субъекты, имеющие опыт выполнения работ

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение управления недействительным.

В апелляционной жалобе управление указывает на то, что критерии оценки, установленные в конкурсной документации, не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исхода закупки, не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителя конкурса, наиболее соответствующего потребностям заказчика. Также управление ссылается на то, что заказчик самостоятельно определяет показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых работ по нестоимостным критериям оценки.

Апелляционный суд отмечает, что нарушения, допущенные со стороны заказчика, при установлении требования к опыту, подтверждающемуся исключительно контрактами, заключенными в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, неоспоримо предрешают исход закупки и ставят в преимущественное положение субъектов, которые имеют опыт выполнения работ для государственных и муниципальных нужд.

Согласно условиям закупки по нестоимостному критерию присваивается до 40 баллов, а учитывая, что данная закупка не является аукционом, а является конкурсом, баллы, присвоенные по данному критерию влияют на результаты торгов. Следовательно, незаконное установление требований со стороны Заказчика влечет за собой неправильное установление победителя закупки, что является существенным и недопустимым нарушением.

Постановление № 1085 позволяет заказчикам определять показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки, при этом данные показатели не должны противоречить нормам, закрепленным в Законе № 44-ФЗ. В рамках настоящего дела, установление требований заказчиком к опыту выполнения аналогичных работ нарушает принцип равноправия сторон, закрепленный в статье 8 Закона №44-ФЗ.

Критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта, подтверждаемого контрактами, заключенными исключительно в рамках Закона № 44-ФЗ и № 223-ФЗ нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам закупки, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, а это нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона № 44-ФЗ.

Ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных. А подобный критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд (по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют).

Также важно отметить, что нормы законодательства, регулирующего правоотношения в строительной отрасли Российской Федерации (Градостроительный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, СНИПы, ГоСТы) в равной степени распространяются на подрядные организации, вне зависимости от того, являются ли заказчиками строительного подряда государственные либо муниципальные заказчики, или же хозяйствующие субъекты либо физические лица.

Применение критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения строительных работ не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов.

Указанный правовой подход соответствует сформировавшейся судебной практике (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.05.2022 по делу N А25-1619/2021).

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание судебную практику, представленную апеллянтом, являются несостоятельным, поскольку по приведенным управлениям делам приняты решения по иным обстоятельствам споров.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.06.2022 по делу№ А25-2496/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий 

 

Судьи                  

М.У. Семенов

 

Е.Г. Сомов

 

И.А. Цигельников