АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело №А23-5786/2018

18 февраля 2019 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 11 февраля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 18 февраля 2019 года

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Сахаровой Л.В.,при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Симаковой Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бета-М», 127273, 

<

...>, комн. 18-30, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, 248000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 №571-04,

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица – представителя ФИО1 по доверенности от 25.12.2018 №31д,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бета-М» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – заинтересованное лицо, управление) от 12.04.2018 №571-04.

Определением суда от 03.12.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002».

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что антимонопольный орган не доказал, что общество нарушает закон и извлекает из этого конкурентное преимущество, тем самым нарушив положения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции». Любые претензии антимонопольного органа к торговой сети «Красное&Белое», в том числе ООО «Бета-М», получают свое освещение в СМИ, что негативно сказывается на деловой репутации общества и репутации торговой сети в целом. 

Управление в представленном в материалы дела отзыве против удовлетворения требований общества возражало, указав, что действия ООО «Бета-М» по реализации табачной продукции в магазинах «Красное и Белое», на расстояние менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенных для оказания образовательных услуг, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

ООО «Альбион-2002» в представленном 11.01.2019 в материалы дела отзыве, просило отказать в удовлетворении заявленных требований. Указало, что предупреждение от 12.04.2018 вынесено в пределах предоставленных полномочий Управления ФАС Калужской области; по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 39.1. Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции»; ООО «Бета-М» своими неправомерными действиями получает незаконное преимущество на товарном рынке розничной продажи табачных изделий перед конкурентами.

Представитель управления в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, поддержал доводы отзыва. 

Заявитель и третье лицо в судебное заседание своих представителей не направили, о времени и месте судебного заседания в силу норм статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя и третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд установил следующее.

В Федеральную антимонопольную службы Российской Федерации 26.12.2017 поступило заявление ООО «Альбион-2002» от 22.12.2017 №22/12/17 о том, что торговая сеть «Красное и Белое» совершает целенаправленные действия, ведущие к недобросовестной конкуренции.

ФАС России направил материалы заявления ООО «Альбион-2002» в Калужский УФАС России для выдачи предупреждения о прекращении действия, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Альбион-2002» осуществляет деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах, а также по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями. 

ООО «Бета-М» также осуществляет деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах, а также по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Альбион-2002» Калужским УФАС России установлено, что ООО «БЕТА-М» при осуществлении торговой деятельности в магазинах сети «Красное&Белое» по адресу: 

<

...>, систематически реализует табачную продукцию с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма последствий потребления табака», признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции).

В связи с наличием в действиях ООО «Бета-М» нарушений пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, Калужское УФАС России усмотрело в действиях ООО «Бета-М» признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции обществу выдано предупреждение от 12.04.2018 №571-04 о необходимости прекращения вышеуказанных действий. 

Не согласившись с принятым антимонопольным органом предупреждением, ООО «Бета-М» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). 

В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующим субъектам, в том числе в случае выявления признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 39.1 Закона о Защите конкуренции). 

Согласно части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела. 

При этом, частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения

Таким образом, из содержания части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции следует, что предупреждение выдается только лишь при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предупреждение, которое выдается антимонопольным органом в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее лицо, которому выдано предупреждение, определенные обязанности. 

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде. 

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13 по делу № А43-26473/2012, которое устанавливает  обстоятельства,  подлежащие  проверке  судами  при  рассмотрении заявлений о признании незаконным предупреждения, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. 

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. 

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок №57/16), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. 

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, например, определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.06.2017 № 304-КГ17-7224 по делу № А03-12362/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2016 № 309-КГ16-14706 по делу № А50-19670/2015, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2016 № 304-КГ16-9447 по делу № А75-9667/2015.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Статьей 14.8 Закона о защите конкуренции установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.

Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, регулируются Федеральным законом от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»  (далее - Закон № 15-ФЗ). 

В силу пункта 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

По результатам рассмотрения представленных с заявлением ООО «Альбион-2002» документов Калужское УФАС России пришло к выводу о том, что ООО «Бета-М», при осуществлении торговой деятельности в магазинах сети «Красное&Белое» по адресу: 

<

...>, систематически реализует табачную продукцию с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ. Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом по результатам анализа информации, указанной в кассовом чеке, в котором отражено наименование реализуемой табачной продукции, адрес магазина и поименовано ООО «Бета-М».

В ответ на запрос от 05.04.2018 №534/04 Министерство образования и науки Калужской области сообщило, что частный детский сад «Умничка» (

<

...>), детский центр «Сказка» (

<

...>) не имеют лицензии на осуществление образовательной деятельности, выданную Министерством образования и науки Калужской области; государственное бюджетное учреждение дополнительного профессионального образования Калужской области «Областной учебно-методический центр образования в сфере культуры и искусства» (248000, 

<

...>, ИНН 

<

***>) имеет лицензию на осуществление образовательной деятельности рег.№46 от 16.02.2016 серия 40Л01 №0001500, муниципальное бюджетное дошкольное общеобразовательное учреждение №116 города Калуги (248000, 

<

...>) имеет лицензию на осуществление образовательной деятельности рег.№290 от 27.08.2015 серия 40Л01 №0001281.

Образовательное учреждение (муниципальное бюджетное дошкольное общеобразовательное учреждение №116 города Калуги), имеющее лицензию на право оказания образовательных услуг, находится на расстоянии менее 100 метров от магазина сети «Красное&Белое» по адресу: 

<

...>, что подтверждается    сканкопией схемы расположения на карте магазина «Красное & Белое» и дошкольного образования, с указанием расстояния 25 метров между этими организациями.

Таким образом, осуществление деятельности по продаже табачных изделий в нарушение части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ свидетельствует о наличии признаков создания заявителем преимуществ для себя при осуществлении торговой деятельности по сравнению с хозяйствующими субъектами, соблюдающими положения Закона № 15-ФЗ.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, приведенного в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, судом признаются действия по продаже табачных изделий, нарушающими требования Закона № 15-ФЗ и ставившими ООО «Бета-М» в более выгодное положение на рынке по отношению к добросовестным участникам розничной торговли, реализующим табачную продукцию с учетом установленных запретов. 

В данном случае, по мнению антимонопольного органа, действия Общества (реализация табачной продукции с нарушением подпункта 2 пункта 7 статьи 15-ФЗ) являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, соблюдающим требования законодательства, так как у ООО «Бета-М» появляется преимущество в виде увеличения продаж табачных за счет привлечения дополнительного количества потребителей, получающих возможность приобрести товар в местах, для которых установлено ограничение на его реализацию, что свидетельствует о наличии признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Для решения вопроса о выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта. 

Статья 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядок № 57/16 не устанавливают обязанность антимонопольного органа проводить анализ рынка при вынесении предупреждения, а также проверять прекращены ли действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения.

 При таких обстоятельствах, антимонопольный орган, установив наличие в действиях ООО «Бета-М» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, правомерно выдал оспариваемое предупреждение в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя,  что любые претензии управления к торговой сети «Красное и Белое» получают своё освещение в СМИ, что негативно сказывается на деловой репутации торговой сети в целом, судом не принимается.

В соответствии со пунктом 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции к функциям антимонопольного органа относится предупреждение недобросовестной конкуренции хозяйствующими субъектами.

В силу пункта 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе.

Согласно пункту 3 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Выдача предупреждения при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства является обязанностью управления. В полномочия управления не входит контроль средств массовой информации. В статьях, указанных Заявителем, идет речь о предупреждениях, выданных иными территориальными органами ФАС России. 

Довод общества о том, что в предупреждении не указано от какой образовательной организации магазин расположен менее 100 метров, о нарушении Калужским УФАС России требований административного регламента и приказа ФАС России от 22.01.2016 № 57/16, поскольку отсутствует заключение внутриведомственной правовой экспертизы, судом не принимается, так как в рассматриваемом деле имеющиеся у антимонопольного органа документы позволяли прийти к выводу относительно признаков нарушения обществом антимонопольного законодательства, оспариваемое предупреждение подписано руководителем Калужского УФАС России.

Управлением были соблюдены требования, предъявляемые Законом о защите конкуренции к порядку выдачи предупреждения и требования к его содержанию. Какой-либо неопределенности оспариваемое предупреждение не содержит, в случае неясности содержания заявитель не лишен возможности обратиться в антимонопольный орган за соответствующим разъяснением. 

Предупреждение от 12.04.2018 №571-04 содержит признаки, указывающие на нарушение обществом антимонопольного законодательства со ссылками на нормы законодательства, которые нарушены заявителем, а также содержит предупреждение о необходимости прекращения указанных действий. 

При этом, в предупреждении от 12.04.2018 №571-04 не содержится однозначных выводов об установленном в действиях общества нарушении норм Закона о защите конкуренции. 

Все обстоятельства, подтверждающие наличие или отсутствие в действиях общества нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции подлежат установлению антимонопольным органом в ходе дальнейшего производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства (которое возбуждается после истечения срока, установленного для выполнения предупреждения). Неисполнение предупреждения не влечет для заявителя негативных последствий в виде наступления какого-либо вида ответственности (административной, уголовной, гражданской). Единственным последствием неисполнения заявителем оспариваемого предупреждения является возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства (части 7 и 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). 

В этой связи подлежат отклонению доводы заявителя о недоказанности управлением факта получения обществом каких-либо преимуществ. Такие обстоятельства подлежат оценке при решении вопроса о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, суд не усматривает предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания недействительным предупреждения Калужского УФАС России от 12.04.2018 №571-04. В связи с чем, заявление ООО «Бета-М» удовлетворению не подлежит.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя по делу. 

Руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

отказать полностью в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Бета-М» (ОГРН 

<

***>) о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 12.04.2018 №571-04. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья          Л.В. Сахарова