/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-21221/2017

14 февраля 2018 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     07 февраля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 февраля 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Загараевой Л.П.

судей  Будылевой М.В., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретаре судебного заседания Сивцевой П.С.

при участии:  

от истца (заявителя): Чебан Н.И. – доверенность от 02.02.2018

от ответчика (должника): Полубарова О.В. – доверенность от 15.01.2018

от 3-го лица: Полубарова О.В. – доверенность от 09.01.2018

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-32142/2017, 13АП-32555/2017)  АО "НиК", Комитета по транспорту на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.2017 по делу № А56-21221/2017 (судья Семенова И.С.), принятое

 

по иску АО "НиК"

к Комитету по транспорту

3-е лицо: Санкт-Петербургское  государственное унитарное предприятие городского электрического транспорта

 

о взыскании

установил:

Акционерное общество "НиК" (ОГРН 1027800510550; далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с Комитета по транспорту (ОГРН 1027810354516; далее – ответчик) о взыскании задолженности по государственному контракту от 11.08.2015г. №0172200002515000080_248620 в размере 8 854 285 руб. 12 коп., неустойки в размере 651 720 руб. 15 коп., штрафа за ненадлежащие исполнение обязательств предусмотренных контрактом в размере 973 969 руб. 52 коп.

Решением суда от 23.10.2017 с Комитета по транспорту в пользу акционерного общества "НиК" взыскана задолженность за выполненные работы  по государственному контракту от 11.08.2015г. №0172200002515000080_248620 в размере 4 427 142 руб. 56 коп., пени в размере 325 860 руб. 08 коп., штраф в размере 486 984 руб. 76 коп., а также 75 400 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить, удовлетворить требования в полном объеме. 

Ответчик, не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований.

В судебном заседании 24.01.2018 представитель 3-го лица заявил ходатайство об отложении судебного заседания. Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства. 

Определением суда от 24.01.2018 рассмотрение дела отложено на 07.02.2018.

В судебном заседании 07.02.2018 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель 3-го лица, поддержал позицию Комитета, просил решение суда оттенить.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, В соответствии с Государственным контрактом № 0172200002515000080 248620 от 11.08.2015 г. (далее - контракт), заключённым между Комитетом по транспорту (заказчик) и АО «НиК» (подрядчик) последним в период с 11.08.2015 г. по 16.12.2016 г. выполнены работы по реконструкции кабельной сети от т/п №29 фидеры «Бехтерева», «Ногина», «Общественный», «Елизарова», «Казачий», «Парковый» для нужд Санкт-Петербурга в соответствии с техническим заданием (приложение №2 к контракту), расчетом цены контракта (в редакции приложения №1 к соглашению о расторжении государственного контракта от 26.12.2016 г.), спецификацией (в редакции приложения № 3 к дополнительному соглашению № 2 от 17.11.2015 г.).

Общая стоимость работ в соответствии с расчетом цены контракта (в редакции приложения №1 к соглашению о расторжении государственного контракта от 26.12.2016 г.) составила 50 560 905   руб. 90 коп., в том числе НДС 18%.

Эксплуатирующей организацией в соответствии с п. 2.1.4. контракта  является СПб ГУП «Горэлектротранс» ОГРН 1027809259730, ИНН 7830001927, КПП 785050001 (далее -эксплуатирующая организация).

Работы выполнялись в 2 этапа, этап 2015 года и этап 2016 года с очередностью в соответствии с календарным планом выполнения работ (в редакции приложение №1 к дополнительному соглашению № 2 от 17.11.2015 г.).  

Начало выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2015 году - после заключения контракта (п. 4.3. контракта).

Начало выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2016 году - 01.01.2016 г. (п. 4.4. контракта).

Окончание выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2015 году, с учетом проведения экспертизы и приемки заказчиком Санкт-Петербурга - не позднее 15.12.2015 г. (п. 4.5. контракта).

Окончание выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2016 году, с учетом проведения экспертизы и приемки заказчиком Санкт-Петербурга - не позднее 30.06.2016 г. (п. 4.6. контракта).

Согласно п.п. 3.6., 3.8. контракта оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в течение 20 (двадцати) банковских дней с момента подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2). 

Основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ являются надлежащим образом оформленные справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), подписанные подрядчиком и заказчиком, с приложением счета и счета-фактуры.

Авансирование по контракту не предусмотрено.

Из представленных материалов дела следует, что подрядчик выполнил свои обязательства по контракту в полном объеме на общую сумму 50 560 905 руб. 90 коп., что подтверждается подписанными заказчиком актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а именно:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 12.10.2015 г. на сумму 2 120 515 руб.;

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 12.10.2015 г. «Восстановительная стоимость зеленых насаждений»;

- справка ос стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 15.12.2015 г. на сумму 26 200 972,87 руб.;

- акт о приемке выполненных работ № 2 от 15.12.2015 г. «Снос зеленых насаждений»;

- акт о приемке выполненных работ № 3 от 15.12.2015 г. «Установка технических средств организации дорожного движения на период производства работ»;

- акт о приемке выполненных работ № 4 от 15.12.2015 г. «Прокладка резервных труб»;

- акт о приемке выполненных работ № 5 от 15.12.2015 г. «Прокладка труб методом горизонтально направленного бурения»;

- акт о приемке выполненных работ № 6 от 15.12.2015 г. «Прокладка кабеля постоянного тока на 2015 год»;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 26.09.2016 г. на сумму 11 277 287,31 руб.;

- акт о приемке выполненных работ № 7 от 26.09.2016 г. «Прокладка кабеля постоянного тока на 2016 год»;

- акт о приемке выполненных работ №8 от 26.09.2016 г. «Прокладка резервных труб на 2016 год»;

- справка ос стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 16.12.2016 г. на сумму 10 962 130,72 руб. ;

- акт о приемке выполненных работ №9 от 16.12.2016 г. «Благоустройство территории»;

- акт о приемке выполненных работ №10 от 16.12.2016 г. «Озеленение территории»;

- акт о приемке выполненных работ №11 от 16.12.2016 г. «Услуги по размещению и обезвреживанию мусора и грунта»;

- акт о приемке выполненных работ №12 от 16.12.2016 г. «Контрольно-исполнительная съемка»;

- акт о приемке выполненных работ №13 от 16.12.2016 г. «Снос зеленых насаждений»;

- акт о приемке выполненных работ №14 от 16.12.2016 г. «Прокладка труб методом горизонтально направленного бурения на 2015 год»;

- акт о приемке выполненных работ №15 от 16.12.2016 г. «Прокладка труб методом горизонтально направленного бурения на 2015 год (в счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты)»;

- акт о приемке выполненных работ № 16 от 16.12.2016 г. «Озеленение территории (в счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты)»;

- акт о приемке выполненных работ №17 от 16.12.2016 г. «Прокладка кабеля постоянного тока на 2015 год»;

- акт о приемке выполненных работ №18 от 16.12.2016 г. «Прокладка кабеля постоянного тока на 2016 год»;

- акт о приемке выполненных работ №19 от 16.12.2016 г. «Прокладка кабеля постоянного тока на 2015 год»;

- акт о приемке выполненных работ №20 от 16.12.2016 г. «Установка технических средств организации дорожного движения на период производства работ»;

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных по контракту работ в размере 41 706 620,78 р.

Ответчиком в адрес истца направлялись претензии о начислении пени за просрочку выполнения работ по контракту на общую сумму 8 854 285   руб. 12 коп.

Впоследствии указанная сумма была удержана ответчиком на основании п. 2.1.8 контракта из суммы, подлежащей уплате истцу за выполненные работы.

Истец полагает, что  начисление и удержание ответчиком пени по контракту в размер 8 854 285 руб. 12 коп., противоречит условиям контракта и является необоснованным

Полагая, что у ответчика возникла задолженность перед истцом по оплате работ по Контракту, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования..

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и доводы жалобы, находит оснований для изменения  решения суда в связи со следующим.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Начало выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2015 году - после заключения контракта (п. 4.3. контракта).

Начало выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2016 году - 01.01.2016 г. (п. 4.4. контракта).

Окончание выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2015 году, с учетом проведения экспертизы и приемки заказчиком Санкт-Петербурга - не позднее 15.12.2015 г. (п. 4.5. контракта).

Окончание выполнения работ, предусмотренных по контракту к выполнению в 2016 году, с учетом проведения экспертизы и приемки заказчиком Санкт-Петербурга - не позднее 30.06.2016 г. (п. 4.6. контракта).

В рассматриваемом случае актами по форме КС-2, КС-3 подтверждается, что при установленном Контрактом сроке окончания работ - 15.09.2015, фактически работы были завершены истцом 16.12.2016.

Довод истца о том, что работы были приостановлены в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком встречных обязательств по Контракту, отклоняется апелляционным судом, поскольку не подтвержден документально.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 6.4 Контракта предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик Санкт-Петербурга направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).. Пени начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумме, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически выполненных подрядчиком. 

Контракт заключен сторонами в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком. исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063), пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с расчетом ответчика размер неустойки составил 8 854 285 руб. 12 коп. руб., что соответствует требованиям пункта 6.4 Контракта и Правилам N 1063.

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Согласно абзацу 2 пункта 1, пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2013 года N 12945/13.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Если после выяснения всех указанных обстоятельств судами будет установлено, что подрядчик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика.

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела относимых, допустимых и достаточных доказательств в подтверждение довода ответчика о принятии им всех мер для надлежащего выполнения работ.

Коллегия судей полагает, что ответчик при должной степени заботливости и осмотрительности мог подыскать и согласовать кровельный материал, соответствующий по своим физико-механическим характеристикам техническому заданию, в более короткие сроки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно календарному плану выполнения работ истец должен приступить к выполнению работ 01.09.2015 г., июль-август 2015 г. - подготовительный период. Однако, контракт заключен 11.08.2015 г., а рабочая документация передана Государственным заказчиком только 21.08.2015 г.

Согласно условиям контракта, в подготовительный период (июль, август 2015 г.) подрядчик обязан выполнить работы по оформлению «Восстановительной стоимости зеленых насаждений» и закупить материалы для обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 2.4.6. контракта предусмотрена обязанность подрядчика до начала выполнения строительных работ разработать проект производства работ, технологический регламент обращения со строительными отходами и согласовать их во всех необходимых инстанциях, получить порубочный билет, а также получить все необходимые согласования для открытия ордера на производство работ в Государственной административно-технической инспекции.

В соответствии с Распоряжением Государственной административно-технической инспекции Санкт-Петербурга от 22.01.2008 N 4 (ред. от 29.02.2016) «Об утверждении Правил производства земляных, строительных и ремонтных работ, связанных с благоустройством территорий Санкт-Петербурга», действовавших в спорный период, заказчик обязан до начала производства работ получить ордер ГАТИ на их производство (п. 3.1.1-1.). Для получения ордера в ГАТИ кроме прочего представляются проект (схема) производства работ, письменное согласование владельцев земельных участков, на которых планируется производство работ, согласованный с Комитетом по природопользованию, охране окружающей среды и обеспечению экологической безопасности технологический регламент обращения со строительными отходами.

Срок оформления самого ордера на производство работ - 12 рабочих дней со дня подачи заявки. С учетом оформления всех необходимых документов и получения соответствующих согласований подрядчиком 17.11.2015 г. получен ордер на производство работ № У-5262

Следовательно, датой, с которой подрядчик мог приступить к работам на объекте, следует считать 21.10.2015 г.

Учитывая вышеизложенное, срок окончания выполнения работ, предусмотренных к выполнению в 2015 году следует считать не позднее 03.02.2016 г. а работ, предусмотренных к выполнению в 2016 году - не позднее 20.08.2016 г.

04.12.2015 г. в ответ на обращение подрядчика о невозможности выполнения строительно-монтажных работ в связи с имеющимися техническими вопросами эксплуатирующей организацией было проведено совещание при участии представителей СПб ГУП «Горэлектротранс», ОСП «Энергохозяйство», АО «НиК» (подрядчик), ООО «Проектория» (проектировщик).  

По итогам совещания приняты решения:

-           СПб ГУП «Горэлектротранс» в срок до 11.12.2015 г. рассмотреть вопрос о целесообразности замены фидера «Парковый».

-           ОСП «Энергохозяйство» в срок до 10.12.2015 г. направить в адрес ОКСиР письмо о необходимости замены отсасывающих пунктов фидера «Ногина», фидера «Общественный».

Указания относительно вопросов, поставленных на совещании поступили со стороны эксплуатирующей организации лишь 11.02.2016 г. в письме № 1.23-72, в котором СПб ГУП «Горэлектротранс» просит исключить из объемов работ перекладку кабелей постоянного тока фидера «Парковый» и замену рельсовых кабелей и пунктов отсасывания фидеров «Общественный» и «Ногина».

Таким образом, ввиду отсутствия решения по целесообразности замены фидера «Парковый», истец до 11.02.2016 г. не имел технической возможности:

-           закончить в срок весь объем работ по прокладке кабеля постоянного тока, предусмотренных к выполнению в 2015 г.,

-           приступить до 11.02.2016 г. к выполнению работ по прокладке кабеля постоянного тока, предусмотренных к выполнению в 2016 г.;

-           приступить до 11.02.2016 г. к выполнению работ по благоустройству территории, по причинам, не зависящим от Истца.

При производстве работ по замене кабеля постоянного тока, также  возникла необходимость смещения ограждения территории детского сада № 3 по адресу: г. Санкт-Петербург, по ул. Ольминского, д. 29. Указанное смещение ограждения требовало внесения изменений в проектную документацию.

13.04.2016 г. на выездном совещании на Объекте представителями СПб ГУП «ГЭТ» ОСП «Энергохозяйство», ООО «Проектория», ГБДОУ Д/с №3 Невского района, Технического надзора Кабельной сети Невского района и АО «НиК» совместно принято следующее решение:

- для обеспечения требований ПУЭ, ограждение необходимо установить на расстоянии 2,70 м от линии бордюра. ООО «Проектория» разработать новое решение размещения ограждения и представить на утверждение и согласование Заказчику. Подрядчику приступить к работам по установке ограждения и благоустройству территории после получения от Заказчика утвержденного и согласованного проектного решения.

21.04.2016 г. ООО «Проектория», осуществляющая авторский надзор за строительством по Объекту, отправило в Комитет по градостроительству и архитектуре запрос на согласование изменений местоположения забора ГБДОУ № 3, на что 23.05 2016 г. получен положительный ответ.  

Однако утвержденное проектное решение по вышеуказанному вопросу от заказчика так и не поступило. Письмами №357 от 27.06.2016 г. в адрес заказчика,                  № 369 от 30.06.2016 г. в адрес СПб ГУП «Горэлектротранс» и ОСП «Энергохозяйство», № 395 от 12.07.2016 г. в адрес СПб ГУП «Горэлектротранс» истец неоднократно обращался к ответчику и эксплуатирующей организации с просьбой перенести срок сдачи объекта по причине отсутствия проектного решения по установке ограждения, на что ответа не последовало.

В середине июля 2016 г. заказчик в устной форме дал указание истцу приступить к работам по благоустройству территории без откорректированного проекта, но с учетом наличия согласования Комитет по градостроительству и архитектуре и ГБДОУ № 3.

Таким образом, истец выполнил указанные работы лишь 03.08.216 г., что подтверждается актом от 03.08.2016 г.   и не имел возможности выполнить их ранее по причинам, не зависящим от истца.

Все указанные выше обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем исполнении обязательств со стороны Ответчика как при подготовке конкурсной документации, так и в ходе выполнения работ.

 Вместе с тем, из представленных материалов дела следует, что период  с июля – август  2015 г., который указан в календарном плане как подлежащийвыполнению в расчет неустойки Комитетом по претензиям № 016-405-Ю/2016 и № 028-405-Ю/2016 не вошли.  

Более того, в ходе выполнения работ  истец мог бы инициировать процесс заключения дополнительного соглашения к контракту на увеличение сроков выполнения работ в связи с объективной невозможностью начать работы в июле 2015 года, чего сделано истцом не было,  обращения в адрес ответчика о переносе сроков работ, равно как и обращения о невозможности исполнения обязательств в установленный контрактом срок от истца не поступало.

Вместе с тем, контрактом не было предусмотрено выполнение конкретных видов работ в соответствующем календарном году, основным требованием к предъявляемым к приемке работам было выполнение работ на суммы, указанные в п.п. 3.2 и 3.3 контракта.

Истец, также,  указывает, что при производстве работ по замене кабеля постоянного тока возникла необходимость смещения ограждения территории детского сада № 3, что привело к увеличению срока производства работ.

Вместе с тем, согласно п. 2.6.4 контракта получение всех необходимых согласований, связанных с выполнением строительных работ, является обязанностью подрядчика (т.е. истца). В соответствии с п. 2.4.3 контракта подрядчик обязан незамедлительно в письменной форме уведомлять заказчика о невозможности завершения подрядчиком работ в установленный срок.

Как следует из представленных самим истцом документов, вопрос о переносе ограждения детского сада встал в апреле 2016 года. и лишь в конце июня 2016 года, когда работы по смещению ограждения детского сада и прокладке кабеля постоянного тока были уже проведены, истец обратился к ответчику и в эксплуатирующую организацию с просьбой перенести срок сдачи объекта практически сразу же.   Таким образом, увеличение срока производства работ было вызвано причинами, за которые в соответствии с условиями контракта несет ответственность истец.

Таким образом, надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что нарушение срока выполнения работ вызвано исключительно ненадлежащим исполнением Заказчиком своих обязательств по контракту, в материалы дела не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки возможно на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации лишь при условии, что указанный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 г. N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Возложение на суд решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Апелляционный суд считает необходимым указать на следующие обстоятельства.

Перечень критериев определения несоразмерности, который не является исчерпывающим, содержится в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Данная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 г. N 277-О.

Таким образом, рассматривая вопрос о возможности уменьшения неустойки, суд исходит из фактических обстоятельств, оценки несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, усмотрения того, является ли во взаимосвязи с суммой задолженности оправданной заявленная истцом к взысканию сумма неустойки.

Принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого дела, критерии несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства, апелляционная коллегия полагает правомерным снижение неустойки до 4 427 142 руб. 56 коп.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу закона только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Доводы заявителя жалобы о необходимости применения к спорным правоотношениям положений Постановления Правительства Российской Федерации от 14 марта 2016 года N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ, в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В рамках указанной нормы было принято постановление Правительства РФ от 14.03.2016 года N 190, пунктом 3 которого установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

В соответствии с пунктом 4 постановления Правительства РФ от 14.03.2016 года N 190 заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Подпунктом "б" пункта 3 Постановления N 190 установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, в числе прочих, если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 190 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 3 настоящего постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Как следует из материалов дела, в данном случае обязательства по контракту полностью исполнены подрядчиком в 2016 году. Размер начисленной неустойки составляет 17.5% цены контракта.

С 01.01.2017 года положения Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ об отсрочке уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) утратили силу.

В спорный период постановление N 190 действовало и подлежало исполнению с учетом установленного порядка списания начисленных сумм неустоек.

Следовательно, для списания неустойки по выполненным в 2016 году с нарушением срока работам возможно при условии оплаты второй половины неустойки до конца текущего 2016 года финансового года.

Общество доказательств исполнения подрядчиком условия, предусмотренного подпунктом "б" пункта 3 постановления Правительства N 190, о внесении 50% неуплаченной суммы пеней до окончания текущего финансового года, в материалы дела не представило.

На момент принятия судом первой инстанции решения вторая половина неустойки до конца 2016 года подрядчиком не уплачена, в связи с чем, заказчик обоснованно удержал из стоимости работ неустойку в полном размере.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 651 720 руб. 15 коп.

Согласно п. 6.1 Контракта  в случае просрочки исполнения Заказчиком Санкт-Петербурга обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком Санкт-Петербурга обязательств, предусмотренных Контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком Санкт-Петербурга обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Суд первой инстанции признал требования обоснованными  и, применив положения статьи 333 ГК РФ, снизил размер пени подлежащих взысканию до 325 860 руб. 08 коп.

Вместе с тем, при расчет неустойки истцом не были приняты во внимании п. 3.6,3.7 Контракта. 

При перерасчете судом, размер неустойки, подлежащий взысканию с учетом положений статьи 333 ГК РФ, составляет 162 930, 04 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком, предусмотренных контрактов в размере 486 984, 76 руб. 

В  соответствии с п. 6.3 Контракта в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком Санкт-Петербурга обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств подрядчик вправе взыскать с заказчика Санкт-Петербурга штраф в размере 973 969, 52 руб.

В качестве доводов, подтверждающих законность данного требования. истец полагает, что  ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по Контракту. необоснованно отказавшись подписывать акты выполненных работ по форме КС-2 № 10.11,12, направленные Заказчику на подписание 28 10.2016 и акт выполненных работ по форме КС-2 №9.

Основанием для оплаты выполненных работ (п. 3.8 Контракта) являются надлежащим образом оформленные справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), подписанные Подрядчиком и Заказчиком Санкт-Петербурга, с приложением счета и счета-фактуры.

Таким образом, в отсутствие хотя бы одного из перечисленных документов выполненные работы не подлежат оплате, а. следовательно, ссылки Истца на возможность подписания некоторых из документов и проведения по ним платежей не основаны на положениях заключенного Контракта и подлежат отклонению.

Документы, предъявляемые к приемке, по смыслу п. 5.7 Контракта, направляются Подрядчиком единым пакетом документов (акты выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3). Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 является итоговым документом, отражающим общую стоимость работ, выполненных по актам (форма КС-2). В случае, если хотя бы в одном из документов по форме КС-2 обнаруживается несоответствие цены за единицу выполненной работы установленной сметной стоимости, данные, указанные в справке по форме КС-3, также являются неверными.

Следовательно, в отсутствие хотя бы одного из перечисленных документов выполненные работы не подлежат оплате, а. следовательно. ссылки истца на возможность подписания некоторых из документов и проведения по ним платежей не основаны на положениях заключенного контракта и подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит изменению.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Комитета по транспорту удовлетворить частично. 

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 23.10.2017 по делу №  А56-21221/2017  изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с Комитета по транспорту в пользу акционерного общества «НиК» задолженность в сумме 4 427 142, 56 руб., неустойку в сумме 162 930, 04 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 68 428, 90 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы акционерного общества «НиК» отказать.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Л.П. Загараева

 

Судьи

 

М.В. Будылева

 

 С.В. Лущаев