АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                                  Дело № А19-9541/2022

21.11.2022 года

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 08.11.2022 года.

Полный текст решения изготовлен 21.11.2022 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Пугачёва А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Норд.ком» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664007, Иркутская область, Иркутск город, Дзержинского улица, дом 29, этаж 4, квартира 71)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, 3811020966, адрес: 664025, 

<

...>)

о признании недействительными отказа в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выраженный в письме от 23.03.2022 N 038/1355/22; об обязании устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Норд.Ком»,

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664056, Иркутская область, Иркутск город, ФИО2 улица, дом 38 А)

при участии в заседании суда:

от заявителя – ФИО3, представитель по доверенности от 10.06.2022 (предъявлен паспорт, документ об образовании);

от ответчика - ФИО4, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 038/1/22 (предъявлен паспорт, документ об образовании)

от третьего лица – ФИО5, представитель по доверенности № 47-21 от 26.07.2021 (предъявлен паспорт);

В судебном заседании 08.11.2022, в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 12 час. 00 мин. до 14.11.2022 года.

Лица, участвующие в деле об объявлении перерыва в судебном заседании уведомлены путем размещения сведений о дате, времени и месте рассмотрения дела на сайте арбитражного суда Иркутской области www.irkutsk.arbitr.ru.

После перерыва – 14.11.2022 года судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии тех же представителей заявителя, ответчика и третьего лица,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Норд.ком» (далее – заявитель, ООО «Норд.ком») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными отказа в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выраженный в письме от 23.03.2022 N 038/1355/22; об обязании устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Норд.Ком».

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 14.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь» (далее – ООО «ИЭСВ»).

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам заявления и дополнений к нему.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании в удовлетворении заявленных требований просил отказать, поддержал доводы, изложенные в отзыве на заявление и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица, поддержал позицию антимонопольного органа.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по имеющимся доказательствам, исследовав которые, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела,  ООО «Норд.Ком» осуществляет деятельность по оказанию услуг передачи данных и телематических услуг связи.

Между ООО «Норд.Ком» и ООО «ИЭСВ» заключен договор о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016г., которым определен порядок взаимного предоставления сторонами услуг связи и условий взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. В соответствии с условиями договора и на основании заказов исполнитель предоставляет заказчику, а заказчик принимает и оплачивает услуги связи, в том силе услуги по пропуску интернет-трафика.

ООО «Иркутскэнергосвязь» письмом № ОМ-1990 от 16.11.2021 уведомило ООО «Норд.Ком» об увеличении цен на услуги связи и приложило проект бланка заказа № 48-И.

ООО «Норд.Ком» письмом № 119/2021 от 18.11.2021 отказалось от предложенных условий.

ООО «Иркутскэнергосвязь» письмом № ОМ-2000-ИЭСВ от 24.11.2021 вновь обратилось к ООО «Норд.Ком» с предложением о подписании дополнительного соглашения № 1 и бланк-заказа К» 48-И.

ООО «Норд.Ком» письмом № 124/2021 от 30.11.2021 подтвердило получение дополнительного соглашения к договору № 11890 от 04.07.2016 и обязалось рассмотреть его в течение 30 дней. Письмом № 125/2021 от 30.11.2021 ООО «Норд.Ком» предложило исполнять принятые на себя обязательства строго в соответствии с заключенным договором.

В связи с отсутствием акцепта предложенных условий в соответствии с п. 7.4 договора № 11890 от 04.07.2016 ООО «Иркутскэнергосвязь» письмом № ИЭСВ-исх-1106-21 от 14.12.2021 уведомило ООО «Норд.Ком» о расторжении договора с 16.01.2022.

18.01.2022 ООО «ИЭСВ» прекратило оказывать услуги по передаче данных в рамках договора № 11890 от 04.07.2016г. о присоединении сетей передачи данных.

Полагая, что данные действия ООО «ИЭСВ» (об одностороннем прекращении оказания услуг по передачи данных и навязыванию ООО «Норд.ком» условий договора) несоответствующих действующему законодательству) являются незаконными, нарушают требования ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ООО «Норд.ком» обратилось в УФАС по Иркутской области с заявлением № 1510-ЭП/22 от 08.02.2022 (вх. № 1495/22) о привлечении ООО «ИЭСВ» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ; выдаче ООО «ИЭСВ» предписания, предусматривающего запрет на одностороннее прекращение оказания услуг в рамках заключенного договора присоединения сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016 и запрет на необоснованное увеличение стоимости оказываемых услуг.

По результатам рассмотрения указанного заявления Иркутское УФАС России пришло к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, на основании статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением Управления, полагая, что отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы ООО «Норд.ком» в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим требованием.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, заявитель по смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к числу основных функций антимонопольного органа отнесено: обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Согласно части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). 

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения (часть 8 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). 

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, исходя из названных положений Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012г. № 339, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Пунктом 3.44 Регламента предусмотрено, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный пунктами 2.16, 2.20 настоящего Регламента, с указанием мотивов принятия этого решения.

Следовательно, предметом судебного исследования по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.12.2015г. по делу №А69-1348/2015.

Из материалов дела следует, что поводом для обращения заявителя в Иркутское УФАС России послужило прекращение ООО «ИЭСВ» оказания услуг по передаче данных в рамках договора о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016.

Как указывалось ранее, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) конкуренции или ущемлению прав лиц.

Принимая решение об отказе в возбуждении дела в отношении ООО «ИЭСВ» антимонопольный орган указал, что рынки оказания услуг связи на территории Тайшетского района, Усть-Илимсеого района, Нижнеилимского района, Качугского района являются конкурентными, поскольку помимо сетей ООО «ИЭСВ» на территории: 

     Тайшетского района услуги связи оказывают: ПАО «Ростелеком», ООО «Транс-Теле-Ком», АО «Эр-Телеком-Холдинг»; 

     Усть-Илимского района услуги связи оказыват: ПАО «Ростелеком», ООО «Транс-Теле-Ком», ООО «Илим-Телеком», ООО «Усть-Илимская ТелеРадиоКомпания»;

     Нижнеилимского района услуги связи оказывают: ПАО «Ростелеком», ООО «Транс-Теле-Ком», ЗАО «БайкалТелепорт», ООО «Норд.ком», ПАО «ВымпелКом»;

     Качугского района услуги связи оказывают: ПАО «Ростелеком», ПАО «ВымипелКом», ООО «МТС», ООО «Т2 Мобайл».

Указанный вывод, как следует из материалов дела, сделан антимонопольным органом на основании аналитического отчета по признакам наличия доминирующего положения ООО «ИЭСВ» на рынке услуг связи на территории Иркутской области (Тайшетский район, Усть-Илимский район, Нижнеилимский район, Качугский район), подготовленного главным специалистом-экспертом и начальником ОТиФР.

Довод заявителя о том, что указанные в аналитическом отчете обстоятельства относятся не к признакам, а к фактам, которые подлежат установлению в коллегиальном составе на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том случае если будут установлены основания для его возбуждения суд находит несостоятельным, поскольку подготовка аналитического отчета на стадии рассмотрения заявления, действующим законодательством не запрещена.

Абзацами 3 и 5 пункта 3.10 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345) предусмотрено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - аналитический отчет). Содержащееся в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом суд находит состоятельным довод заявителя недоказанности антимонопольным органом границ товарного рынка в силу следующего.

В соответствии с п. 1. ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) под товаром понимается - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара (оказания услуг), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар (получить услугу), и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) процедура выявления товара (услуги), не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает в себя, в том числе выявление свойств товара (услуг), определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, а также конкретное определение взаимозаменяемых товаров.

В силу п. 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, которое выявляется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (услуг), с использованием методов, предусмотренных п. 3.8 Порядка.

При этом определение взаимозаменяемых товаров (услуг) основывается на фактической замене товаров (услуг) приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар (услуги) другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (п. 3 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, п. 3.7 Порядка).

В частности, товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Таким образом, приведенные нормы и разъяснения указывают на то, что само по себе существование других хозяйствующих субъектов, продающих товары (оказывающих услуги), относящиеся к той же товарной группе, что и товар (услуга), реализуемый (оказываемый) продавцом, не означает, что все такие товары (услуги) составляют один и тот же товарный рынок. Поэтому доля продавца на конкретном товарном рынке, определяемом с учетом указанных правил, может оказаться выше, чем его доля в продаже товаров одной и той же товарной группы.

Так, например, в правоприменительной практике не признаются взаимозаменяемыми и, следовательно, относящимися к одному товарному рынку различные марки автомобильного бензина, автомобили разных марок, имеющие разные технические характеристики, место производства, цену и т.п. (в частности, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 N 09АП-3379/15, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.2015 N Ф04-5387/12, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2015 N 04АП-4362/15).

Кроме того, следует учитывать, что из-за большой площади территории Российской Федерации товарный рынок может иметь не только продуктовые, но географические границы, которые могут находиться в пределах одного или нескольких муниципальных образований, за пределами которых приобретение товара становится нецелесообразным для потребителя с экономической, технической или иных точек зрения. Иными словами, во внимание при оценке доли продавца или покупателя на товарном рынке в целях применения ч. 2 ст. 12 Закона N 135-ФЗ может быть принят не уровень Российской Федерации, а местный (муниципальный) уровень, на котором будет действовать покупатель. Необходимо учитывать, что географические границы товарного рынка определяются с учетом положений раздела IV Порядка.

Анализ договора о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016 г. (далее - Договор), заключенного между ООО «Норд.Ком» и ООО «ИЭСВ» позволяет сделать вывод, что в данном деле товарным рынком являются услуги присоединения сетей передачи данных в целях пропуска интернет трафика по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом. 2.1. предметом Договора является взаимное предоставление Услуг связи и определений условий взаимодействия Сторон в процессе операторской деятельности.

Согласно п. 1.2. Договора под Услугами связи понимаются все услуги, предоставляемые в рамках Заказа, а именно Услуга присоединения, Разовые услуги и услуги.

Подпунктом 3.1.1. пункта 3.1. Договора установлена обязанность Исполнителя предоставлять Заказчику Услуги связи в соответствии с законодательством РФ, национальными стандартами, техническими нормами и правилам, лицензиями и условиями Договора, Приложений к нему и Заказов. При этом ООО «ИЭСВ» в соответствии с подп. 3.1.2. п. 3.1. Договора обязалось при оказании Услуг присоединения соблюдать существенные условия присоединения сетей, определенные в Договоре.

Исходя из Бланков - заказов, подписанных к Договору, в частности бланка-заказа № 1-И от 20.07.2022, ООО «ИЭСВ» приняло на себя обязанность за плату предоставить услугу по присоединению сетей передачи данных.

Таким образом, исходя из потребностей ООО «Норд.Ком», анализа договора о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016 г., товарным рынком, рассматриваемым в настоящем деле, является услуга по присоединению сетей передачи данных, оказываемая в населенных пунктах, перечисленных в Договоре.

Довод ООО «ИЭСВ» о том, что договор о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016 г. не является публичным противоречит нормам ч. 1 ст. 426 ГК РФ.

В соответствии с п. 15 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" публичным признается договор, который заключается лицом, обязанным но характеру деятельности продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги в отношении каждого, кто к нему обратится, например договоры в сфере розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, оказания услуг связи, энергоснабжения, медицинского, гостиничного обслуживания (пункт 1 статьи 426 ГК РФ).

Пунктом 16 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного суда РФ установлено, что к лицам, обязанным заключить публичный договор, исходя из положений пункта 1 статьи 426 ГК РФ относятся коммерческая организация, некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, а равно индивидуальный предприниматель, которые но характеру своей деятельности обязаны продавать товары, выполнять работы и/пли оказывать услуги в отношении каждого, кто к ним обратится.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Отношения между операторами связи по присоединению сетей связи регулируются Правилами присоединения сетей электрической связи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161), согласно пункту 8 которых присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленными Правилами № 161.

В соответствии с п. 4 раздела XIV Приложения № 2 Постановления Правительства РФ от 30 декабря 2020 г. N 2385 "О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) ООО «ИЭСВ», как лицензиат, обязано обеспечить доступ к своей сети связи (в том числе сети передачи данных), соединение по сети передачи данных, за исключением соединений для целей передачи голосовой информации, а так же оказанием иных услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии.

ООО «ИЭСВ», в силу вышеуказанных норм права, по характеру своей деятельности обязано оказывать услуги, в том числе услуги по присоединению сетей передачи данных в отношении каждого, кто обратится в целях заключения соответствующего договора.

Таким образом, договор о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016 г. является публичным.

Публичный договор не может предусматривать право на немотивированный односторонний отказ от этого договора, если такое право принадлежит стороне, обязанной заключить договор. Иное бы нейтрализовало требование об обязательности заключении договора (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 N 9548/09, Одиннадцатого ААС от 13.07.2018 N 11АП-4623/18, определение Краснодарского краевого суда от 25.08.2016 N 33-20842/2016). Это касается в том числе публичного договора, который заключен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54).

Вышеуказанный вывод подтверждается судебной практикой, в частности Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 октября 2009 г. N АЗЗ-2822/2008.

Ссылка ООО «ИЭСВ» на Решение Пермского УФАС России от 26.03.2015 г. по делу № 565-14-А, не опровергает доводы ООО «Норд.Ком» о том, что услуги по присоединению сетей передачи данных являются отдельным товарным рынком, границы которого УФАС по Иркутской области. В указанном решении Пермского УФАС России сделан вывод, что рынок по присоединению и пропуску трафика является производным от рынка по оказанию услуг связи, при этом доводы о тождественности либо взаимозаменяемости вышеперечисленных рынков в указанном решении антимонопольного органа отсутствуют.

Услуги присоединения и пропуска трафика направлены на обеспечение функционирования единой сети электросвязи общего пользования, то есть направлены на обеспечение передачи сообщений электросвязи.

Таким образом, деятельность по оказанию услуг связи неразрывно связана с взаимным оказанием операторами услуг по присоединению и пропуску трафика, рынок которых является производным от рынка по оказанию услуг связи.

Трафик генерируется конечными абонентами, которые заказывают услуги связи. В дальнейшем, этот трафик в процессе оказания услуги связи передается на сети другого оператора связи, с которым заключен договор о присоединении и пропуске трафика (другому оператору связи оказывается услуга пропуска трафика).

Вместе с тем такая деятельность не может отождествляться с рынком услуг связи в целом, так как существует различные виды деятельности в области связи  (услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, телематические услуги связи и т.д.).

Необходимо отметить, что вывод о том, что продуктовые границы товарного рынка должны определяться как услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуска трафика в рамках определенного муниципального образования подтверждаются Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области N 378 от 26.10.2011, решением Арбитражного суда Челябинской области от 10 мая 2012 г. по делу N А76-112/2012, оставленным в силе Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 18АП-6342/12.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано на данной стадии то, что оказание услуг связи является конкурентными на территории рассматриваемых муниципальных образований, так как в аналитическом отчете приведены данные в целом по Иркутской области.

На основании вышеизложенного суд соглашается с доводом заявителя о том, что оспариваемый ООО «Норд.ком» отказ УФАС по Иркутской области не содержит достаточно мотивированных выводов по всем доводам, изложенным в жалобе ООО «Норд.Ком.», в частности, ответчик не проверил следующие доводы:

- относительно возможности/невозможности расторжения публичного договора в односторонне порядке Стороной, для которой заключение договора является обязательным;

-   о недопущении со стороны ООО «ИЭСВ» отказа от принятых на себя обязательств по заключенному публичному договору;

-   о применении монопольной цены оказываемых услуг в границах населенных пунктов, указанных в заключенном договоре присоединения сетей передачи данных;

-   о наличии технической возможности заключения договоров на присоединение сетей передачи данных в населенных пунктах, перечисленных в договоре о присоединении сетей передачи данных № 11890 от 04.07.2016 г.

Таким образом, принятие отказа в возбуждении дела не позволило антимонопольному органу провести анализ конкурентной среды на рынке оказания услуг передачи данных, дать обоснования доводам ООО «Норд.ком» и в случае установления доминирующего положения третьего лица сделать вывод о том, совершены ли действия ООО «ИЭСВ» по одностороннему прекращению оказания услуг по передачи данных с нарушением законодательства о конкуренции.

С учетом изложенного, суд полагает, что вывод антимонопольного органа об отсутствии признаков доминирующего положения ООО «ИЭСВ» на определенном товарном рынке является не мотивированным, преждевременным без исследования указанных и представленных заявителем, как в антимонопольный орган письмом от 08.02.2022, так и в суд, доводов.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что отказ антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является необоснованным, как не соответствующий положениям статьи 44 Закона о защите конкуренции, поскольку не содержит установленных в названной норме оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исследовав все материалы дела в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд полагает, что оспариваемый отказ в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выраженный в письме от 23.03.2022 N 038/1355/22 не соответствует требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требования ООО «Норд.ком» подлежат удовлетворению.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает необходимым обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Норд.ком».

Рассмотрев вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение настоящего дела, суд приходит к следующему.

В соответствии со статьями 101, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы в виде уплаченной ООО «Норд.ком», при подаче заявления в суд государственной пошлины в сумме 3 000 руб. по платежным поручениям от 29.04.2022 № 448 подлежат взысканию в пользу заявителей с Иркутского УФАС России.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов, выполненных в форме электронного документа, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области об отказе в возбуждении дела № 038/1355/22 от 23.03.2022 года как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Норд.Ком». 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Норд.Ком» 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.

 

Судья                                                                                                              А.А. Пугачёв