АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-32459/2019

г. Новосибирск

07 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 07 ноября 2019 года                                                                                                                    

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи ФИО1, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Теневой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью СМП «Перспектива» (ИНН 

<

***>), г. Новосибирск, 

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, г. Кемерово, 

при участии в деле третьего лица: ООО «СДС-Строй»,  

об оспаривании постановления № 01-47-18-05 от 23.08.2019 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 рублей,

при участии представителей сторон:

заявителя: ФИО2, доверенность от 20.03.2019 №38, паспорт,         заинтересованного лица: не явился, извещен,

третьего лица: не явился, извещен,

                                                   установил:

общество с ограниченной ответственностью СМП «Перспектива»  (далее-заявитель, общество, ООО СМП «Перспектива»)  обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее- заинтересованное лицо, инспекция, административный орган) об оспаривании постановления № 01-47-18-05 от 23.08.2019 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 руб.

        К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено  общество с ограниченной ответственностью «СДС-Строй».

      Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела, в суд не явилось, представило отзыв, в котором заявленные требования не признало, указав, что постановление по делу об административном правонарушении №01-47-18-05 от 23.08.2019 вынесено в пределах полномочий административного органа и в соответствии с действующим законодательством. 

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание  не явилось, отзывом, представленным в материалы дела, поддержало требования заявителя, указав на то, что постановление вынесено за пределами установленного срока давности о привлечении к административной ответственности.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица и  третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителя заявителя, суд установил. 

Как следует из оспариваемого постановления, в период с 07.02.2019 по 11.02.2019 главным консультантом- главным государственным инспектором отдела строительного  надзора №1 инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области проведена программная выездная проверка строительства объекта капитального строительства  «г.Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б. Жилой дом №7Б», на основании п. 2 программы проверок, утвержденной приказом и. о. начальника инспекции №894/01-ОС от 05.12.2018, расположенного по адресу: 

<

...>.

Указанная проверка проведена на основании приказа и.о. начальника инспекции № 87/01-ОС от 04.02.2019 о проведении программной проверки в период с 07.02.2019 по 11.02.2019 на основании п.2 программы проверок, утвержденной приказом и.о. начальника инспекции № 894/01 -ОС от 05.12.2018. 

В ходе проведения проверки установлено: Строительство объекта капитального строительства «г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б. Жилой дом № 7Б», расположенного по адресу: 

<

...>, осуществляется на основании разрешения на строительство № 42-305-396-2018 от 16.10.2018, сроком до 16.10.2020, выданного администрацией города Кемерово, застройщику ООО Специализированный застройщик «Строй +».

Застройщиком объекта является ООО Специализированный застройщик «Строй+» на основании свидетельства о регистрации права собственности от 23.10.2018 №42:24:0501009:6548-42/001/2018-2.

Техническим заказчиком является ООО «СДС-Строй» на основании договора №987-18 от 01.11.2018.

Лицом, осуществляющим работы по устройству свайного основания, в соответствии с договором подряда от 01.11.2018 № 839-2018 является ООО СМП «Перспектива».

Работы выполняются по проектной документации (шифр 6601), разработанной ООО ПИ «Кузбассгорпроект», получившей положительное заключение Негосударственной экспертизы от 14.06.2018 № 77-2-1-3-0118-18, выданное ООО «Торговый дом «Партнер».

На момент проверки (07.02.2019, 11:00) ООО СМП «Перспектива»  выполнены следующие работы:

-планировка площадки;

-разбивка  осей здания;

-разработка котлована в осях 1-7/А-Ж;

-забивка свай в осях 1-7/А-Ж.

Согласно общему журналу работ забивание свай ООО СМП «Перспектива» продолжилось в период с 27.12.2018 по 12.01.2019, то есть после выявления нарушений проектной документации. 

В результате проведения осмотра административным органом выявлены нарушения требования ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выразившиеся в продолжении работ до составления актов об устранении выявленных нарушений, предусмотренных данной статьей, а именно, забивание свай ООО СМП «Перспектива» в период с 27.12.2018 по 12.01.2019.

Усмотрев в действиях общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), уполномоченным  должностным лицом инспекции составлен протокол об административном правонарушении от 19.03.2019  и вынесено  постановление  от 23.08.2019 №01-47-18-05 о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст.9.5  КоАП РФ и назначено административное наказание  в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Общество, полагая, что оспариваемое постановление незаконно, обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 384-ФЗ «Технический регламент безопасности зданий и сооружений» (далее - Закон № 384-ФЗ), безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством установления соответствующим требованиям безопасности проектных значений параметров зданий и сооружений и качественных характеристик в течение всего жизненного цикла здания или сооружении, реализации указанных значений и характеристик в процессе строительства.

Согласно требованиям ст. 34 Закона № 384-ФЗ, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями технических регламентов и обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с требованиями ч. 3 п. 1 ст. 39 Закона № 384-ФЗ обязательная оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) осуществляется в форме строительного контроля.

Лицо, осуществляющее строительство, в соответствии п. 6 ст. 52 ГрК РФ обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией и требованиями технических регламентов, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.

На основании положений п.1, 2, 4 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства объектов капитального строительства, в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно части 3 статьи 9.5 КоАП РФ продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом», органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток. 

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом. 

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

 Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

 В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). 

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Объективная сторона правонарушения заключается в продолжении строительных работ до составления актов об устранении выявленных нарушений. 

В заявлении общество указывает, оно не было уведомлено о проведении проверки и не получало акт по результатам проверки, протокола об административном правонарушении. 

Исследовав и оценив по правилам главы 7 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, имеющиеся в материалах дела протокол об административном правонарушении от 19.03.2019 №01-47-18-05 и представленные доказательства, суд пришел к выводу о наличии существенных  нарушений процедуры составления протокола по делу об административном правонарушении.

Так, согласно частей 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В рассматриваемом случае, доказательством по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении от 19.03.2019 №01-47-18-05.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Согласно пункту 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10, при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола или рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и месте составления протокола, месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия и являются ли причины неявки уважительными. Только в случае надлежащего извещения участника производства по делу в установленном порядке и отсутствия уважительных причин его неявки принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанного лица, в иных случаях административным органом выносится определение об отложении рассмотрения дела.

Направление уведомлений по почте не может свидетельствовать о надлежащем извещении лица, поскольку закон связывает надлежащее извещение привлекаемого лица с тем обстоятельством, что на день составления протокола об административном правонарушении или рассмотрения дела у административного органа должны быть сведения о получении обществом указанных уведомлений.

Довод  заинтересованного лица о том, что уведомление о времени и месте рассмотрении  дела об административном правонарушении от 09.04.2019 было направлено на электронную почту (smp_nsk@mail.ru), принято обществом с отметкой  о получении от 16.04.2019. При рассмотрении дела об административном правонарушении от 19.04.2019 присутствовал представитель по доверенности №51 от 16.04.2019, судом не принимается, по следующим основаниям.

Согласно представленным в материалы дела заинтересованным лицом материалов дела № 01-47-18-05 от 19.03.2019, протокол об административном правонарушении от 19.03.2019 №01-47-18-05 административным органом 24.04.2019 направлен по юридическому адресу общества: 630049, 

<

...>, заказным письмом с уведомлением с почтовым идентификатором 65097225577223. 

Согласно данным сайта «Почта России» почтовое отправление с идентификатором 65097225577223 прибыло в место вручения 26.04.2019, то есть за пределами срока для явки на составления протокола,  25.07.2019 возвращено обратно отправителю.

Протокол об административном правонарушении составлен 19.03.2019, в отсутствие законного представителя общества, который надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела не был извещен, как следует из представленных в материалы дела документов.

Таким образом, общество не располагало информацией для направления уполномоченного представителя на составление протокола, в виду чего оснований для вывода административного органа о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола, не имелось.

Довод административного органа, что Обществу на электронную почту направлялись извещения о времени и месте составления протокола (представлены скрин-шоты страниц электронных писем), суд не принимает, поскольку из представленных распечаток электронной переписки не видно, что направлялись определения о вызове лиц и об истребовании сведений, в тексте сообщений указано, что определение направлено Обществу заказным письмом с уведомлением и ожидает получения на Почте (информация о дате, времени составления протокола, о сути выявленных нарушений в письме не изложена). 

Иных доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом в материалы дела не представлено.

Вышеуказанные обстоятельства указывают, на то, что Общество было лишено возможности реализовать свои права предусмотренные статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ (знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника), данные нарушения норм КоАП РФ, допущенные при производстве по делу об административном правонарушении являются существенными. 

Поскольку законный представитель общества (общество) не был извещен о времени и месте решения вопроса о составлении протокола, протокол не может быть признан доказательством по делу об административном правонарушении в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, как составленный с нарушением положений статьи 28.2 КоАП РФ.

Наличие существенных нарушений при составлении протокола по делу об административном правонарушении исключает возможность привлечения лица к административной ответственности, в связи с чем, заявление не подлежит удовлетворению. 

Суд также обращает внимание на то обстоятельство, что протокол №  01-47-18-05 направлен обществу, в то время как получателем согласно почтовому отслеживанию отправления с почтовым идентификатором 65097225577223  указана Инспекция по надзору КО.

Приказ от 19.12.2018 № 936/01-ос о проведении программной выездной проверки суд не принимает во внимание, поскольку срок проведения проверки установлен указанным приказом с 24.12.2018 по 26.12.2018.

Правовых оснований для составления протокола  судом не установлено (в материалах представленного административного дела отсутствуют акты о выявлении правонарушения).

Представленный акт проверки № 01-47-18-03 от 26.12.2018 был предметом рассмотрения в рамках дела №А45-10359/2019.

Кроме того, проверяя срок давности привлечения общества к административной ответственности, судом установлено следующее.

Заинтересованное лицо в оспариваемом постановлении указывает срок проведения проверки – 07.02.2019-11.02.2019.

Протокол составлен 19.03.2019, постановление о привлечении к административной ответственности вынесен 23.08.2019, то есть за пределами срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

        По общему правилу в силу положений статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за нарушение законодательства о градостроительной деятельности.

 В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

В ходе такой проверки необходимо учитывать положения части 5 этой статьи, предусматривающей основания и порядок приостановления сроков давности привлечения к административной ответственности. 

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд, в случае их пропуска, принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Учитывая изложенное, заявленные требования подлежат удовлетворению как обоснованные.

Какие-либо доказательства, опровергающие выводы суда, заинтересованным лицом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

      Остальные доводы участников правового значения не имеют и на исход рассматриваемого дела не влияют.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

решил:

заявленные требования  удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление № 01-47-18-05 от 23.08.2019, вынесенное  Инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области, о привлечении общества с ограниченной ответственностью СМП «Перспектива» к административной ответственности по ч.3 ст. 9.5 КоАП РФ. 

       Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение десяти дней со дня его принятия. 

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья

Ю.А. Пахомова