ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г.Самара, ул.Аэродромная, 11А, тел.273-36-45, e-mail: info@11aas.arbitr.ru, www.11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

25 октября 2021 года

гор. Самара

                      Дело № А55-19168/2020

Резолютивная часть постановления оглашена 18 октября 2021 года

В полном объеме постановление изготовлено 25 октября 2021 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Корастелева В.А., Поповой Е.Г.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 11 - 18 октября 2021 года в зале № 7 апелляционные жалобы Акционерного общества «Авиаагрегат» и Акционерного общества «Балтийская Промышленная Компания» на решение Арбитражного суда Самарской области от 16.06.2021, принятое по делу № А55-19168/2020 (судья Мехедова В.В.), 

по заявлениям 1. Акционерного общества «Авиаагрегат» (ИНН 

<

***>), гор. Самара,

                          2. Акционерного общества «Балтийская Промышленная Компания» (ИНН 

<

***>), гор. Санкт-Петербург, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области Россия (ИНН 

<

***>), гор. Самара, 

третьи лица: 

- Общество с ограниченной ответственностью «Стан» (ИНН 

<

***>), гор. Москва,  

- Общество с ограниченной ответственностью «РТ-Комплектимпекс» (ИНН 

<

***>), гор. Москва, 

об оспаривании решения и постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

от АО «Авиаагрегат» - ФИО2, представитель (доверенность от 01.01.2021);

от АО «Балтийская Промышленная Компания» - ФИО3, представитель (доверенность от 01.07.2021);

от ответчика - ФИО4, представитель (доверенность от 19.01.2021), ФИО5, представитель (доверенность от 21.01.2021)

от Прокуратуры Самарской области - ФИО6, удостоверение ТО № 305739;

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом.

Установил:

Заявитель - АО "Авиаагрегат" обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит признать недействительным (незаконным) Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Самарской области исх. № 4995/6 от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019.

Определением суда от 30.07.2020 заявление принято к производству суда.

Представитель заявителя в предварительном судебном заседании заявил ходатайство об объединении дел № А55-19168/2020 и № А55-19115/2020 в одно производство.

Так, в рамках дела № А55-19168/2020 АО "Авиаагрегат" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит признать недействительным (незаконным) Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Самарской области исх. № 4995/6 от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019.

В рамках дела № А55-19115/2020 АО "Балтийская Промышленная Компания" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит признать недействительным Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019.

Указанные дела являются однородными, в них участвуют одни и те же лица.

Принимая во внимание, что дела № А55-19115/2020, № А55-119168/2020 являются однородными, споры рассматриваются между теми же лицами, при этом дела связаны между собой по представленным доказательствам, они подлежат объединению в одно производство на основании части 2, 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело № А55-19168/2020.

В суд поступило заявление от 27.10.2020 о вступлении Прокуратуры Самарской области в дело в целях обеспечения законности.

Заявление о вступлении в дело Прокуратуры Самарской области было удовлетворено в порядке ч. 5 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В предварительном судебном заседании представитель Акционерного общества "Авиаагрегат" заявил ходатайство об объединении дел № А55-29747/2020 и № А55- 19168/2020 в одно производство.

Судом установлено, что в рамах дела № А55-29747/2020 АО "Авиаагрегат" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 19.10.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04/14.32-651/2020 незаконным и отменить полностью; в случае если суд не усматривает оснований для отмены Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 19.10.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04/14.32-651/2020 в полном объеме, назначить АО «Авиаагрегат» административный штраф в фиксированном размере сто тысяч рублей; снизить размер штрафа, назначенный Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 19.10.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04/14.32-651/2020 на основании ч. 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ до 16 063 048 руб.

Руководствуясь ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что вышеуказанные дела связаны между собой по основанию возникновения заявленных требований и представленным доказательствам, а также с целью предотвращения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов суд удовлетворил ходатайство Акционерного общества "Авиаагрегат" и объединил дела № А55-19168/2020 и № А55-29474/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением делу единого номера - А55-19168/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Стан», Общество с ограниченной ответственностью «РТ-Комплектимпекс».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.06.2021 суд в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Самарской области исх. N 4995/6 от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019 Акционерному обществу "Авиаагрегат" и Акционерному обществу "Балтийская Промышленная Компания" отказал. В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 19.10.2020 о назначении административного наказания по делу № 063/04/14.32-651/2020 Акционерному обществу "Авиаагрегат" отказал.

Заявитель - Акционерное общество "Авиаагрегат", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 01 сентября 2021 года на 09 час. 15 мин.

Заявитель - Акционерное общество "Балтийская Промышленная Компания", не согласившись с решением суда первой инстанции, также подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 4995/6 от 21.04.2020.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 01 сентября 2021 года на 09 час. 15 мин.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 01 сентября 2021 года рассмотрение апелляционных жалоб отложено и назначено на 27 сентября 2021 года на 09 час. 15 мин.

Определением суда от 27 сентября 2021 года рассмотрение апелляционных жалоб отложено и назначено на 11 октября 2021 года на 10 час. 30 мин.

В судебном заседании 11 октября 2021 года был объявлен перерыв до 09 час. 00 мин. 18 октября 2021 года. Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru. 

Представители заявителей в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве.

Старший прокурор просил отказать в удовлетворении апелляционных жалоб по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, мотивированного отзыва, письменной позиции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях АО «Авиаагрегат» и АО «Балтийская промышленная компания» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

АО «Авиаагрегат» и АО «Балтийская промышленная компания» не согласились с данным решением.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в суд с заявленными требованиями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов проверки, на основании которых антимонопольным органом принято оспариваемое решение, в Самарское УФАС России из ФАС России поступили материалы Самарской прокуратуры по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах о наличии в действиях АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» признаков нарушения антимонопольного законодательства при организации, проведении закупки с реестровым номером 31705177476 (письмо от 06.06.2019 № РП/47729-ДСП/19). Указанным письмом Самарскому УФАС России переданы полномочия по рассмотрению указанных материалов.

Представленные материалы содержали информацию, указывающую на наличие в действиях АО «Авиаагрегат», АО «БПК» признаков нарушения антимонопольного законодательства при организации, проведении следующих аукционов в электронной форме:

- № 31705044728 на право заключения договора на поставку, монтаж и пуско-наладку фрезерных обрабатывающих центров с ЧПУ модели ВМС-1300 марки «F.O.R.T.»;

- № 31705177476 на право заключения договора на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» или эквивалент и участии в них. В связи с чем, Самарским УФАС России на основании приказа от 11.07.2019 № 82 в отношении АО «Авиаагрегат» проведена внеплановая выездная проверка в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам проведения проверки в соответствии с положениями статьи 25.6 Закона о защите конкуренции Самарским УФАС России составлен акт проверки. Согласно указанному акту в действиях АО «Авиаагрегат» установлены признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным, на основании пункта 1 части 8, части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции приказом Самарского УФАС России от 01.10.2019 № 140 возбуждено дело в отношении АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частями 13 - 15 статьи 44 Закона о защите конкуренции было принято определение о назначении дела № 063/01/17-692/2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 01.10.2019 исх. № 11379/6. Указанным определением к участию в названном деле в качестве заявителей были привлечены Прокуратура Самарской области, Самарская прокуратура по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах. В качестве ответчиков привлечены АО «Авиаагрегат», АО «БПК».

В последующем, 23.01.2020 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО «СТАН» (участник закупки), ООО «РТ-КОМПЛЕКТИМПЕКС» (специализированная организация, осуществляющая по договору с АО «Авиаагрегат» закупку № 31705177476).

Самарским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено следующее.

21.04.2017 в ЕИС было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 31705044728 на право заключения договора на поставку, монтаж и пуско-наладку фрезерных обрабатывающих центров с ЧПУ модели ВМС-1300 марки «F.O.R.T.».

Заказчиком данных торгов выступило АО «Авиаагрегат». Из содержания аукционной документации следует, что начальная (максимальная) цена договора составила 46 000 000 руб.

Исходя из Протокола № 226 от 16.05.2017 на участие в торгах подана одна заявка АО «БПК». В соответствии с письмом АО «БПК» от 16.05.2017 № 0068-Д-2017, которое является приложением к указанному протоколу, АО «БПК» предложена цена договора в размере 45 700 000 руб.

09.06.2017 АО «Авиаагрегат» с АО «Балтийская промышленная компания» на основании Протокола № 226 от 16.05.2017 заключен договор № АА539/2017 на сумму, предложенную участником закупки.

31.05.2017 в ЕИС было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 31705177476 на право заключения договора на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» или эквивалент.

Заказчиком данных торгов выступило АО «Авиаагрегат». Из содержания аукционной документации следует, что начальная (максимальная) цена договора составила 114 630 480 руб.

07.06.2017 заказчиком вносились изменения в закупочную документацию. Перечень внесенных изменений размещен на сайте ЕИС.

Исходя из Протокола № 31705177476-01 от 29.06.2017 на участие в торгах подано две заявки. Заявка № 1 подана 21.06.2017 в 13:05:10, заявка № 2 подана 22.06.2017 в 21:58:23.

По итогам рассмотрения заявок к участию в аукционе допущен только один участник процедуры закупки, подавший заявку под порядковым номером 1. Заявке №2 (ООО «СТАН») отказано в допуске к участию в аукционе по следующему основанию.

В соответствии с пунктом 2 приложения № 2 к информационной карте участники закупки должны предоставить в составе заявки техническое предложение по форме, установленной в подразделе 7.2. Согласно пункту 4.6.1 документации о закупке, при описании продукции участник процедуры закупки обязан подтвердить соответствие поставляемой продукции требованиям документации о закупке в отношении всех показателей, которые в ней установлены.

Техническое предложение, поданное в составе заявки, не соответствует требованиям к продукции по позициям: 2, 4, 5, 78, 7 (табл. «Замена деталей станка»).

Заявка подлежала отклонению на основании пункта 4.13.8 (2) документации о закупке в связи с несоответствием предлагаемой продукции и условий исполнения договора требованиям, установленным в разделах 8-9 и пункте 12 информационной карты.

Как следует из Протокола № 31705177476-02 от 04.07.2017 вторая часть заявки участника с порядковым номером 1 (АО «Балтийская Промышленная Компания») соответствует требованиям документации о закупке.

По итогам проведения заседания закупочной комиссии АО «Авиаагрегат» было принято решение провести с АО «Балтийская Промышленная Компания» преддоговорные переговоры в соответствии с пунктом 20.4 Единого Положения о закупке Государственной корпорации «Ростех» на предмет снижения цены договора без изменения объема закупаемой продукции. В случае снижения цены договора без изменения объема закупаемой продукции заключить на основании пункта 11.8.7(1) Единого Положения о закупке Государственной корпорации «Ростех» договор на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» с Закрытым акционерным обществом «Балтийская Промышленная Компания», ИНН 

<

***>, КПП 781601001,ОГРН 

<

***>, адрес места нахождения 192102, 

<

...>, а/я 171, с объемом поставляемой продукции: в соответствии с техническим заданием, сроком исполнения договора: до 01.02.2018.

03.08.2017 АО «Авиаагрегат» с АО «Балтийская промышленная компания» на основании Протокола № 31705177476-02 от 04.07.2017 заключен договор на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» № АА-540/2017.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора цена, подлежащая уплате за поставляемое по настоящему договору оборудование, выполняемые работы и оказываемые услуги составляет 110 000 000 руб., в том числе НДС 18 % - 16 779 661 руб. 02 коп.

14.09.2017 АО «Авиаагрегат» и ЗАО «БПК» заключено дополнительное соглашение № 1А/А-1342/2017 к договору на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» от 03.08.2017 № АА-540/2017, которым в пункты 2.1, 3.1.1, 3.1.2, 5, 8, 24, 28, приложение № 1 к спецификации, пункты 1, 8, 9, 10, 11 приложения № 3. Согласно внесенным изменениям, цена, подлежащая уплате за поставляемое по договору Оборудование, выполняемые работы и оказываемые услуги (цена договора), составляет 87 949 069 руб. 31 коп., в том числе НДС 18 % - 13 415 959 руб. 73 коп.

Из материалов, представленных Самарской прокуратурой по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах, а также документов и сведений, полученных антимонопольным органом, следует, что в период подготовки и проведения вышеуказанных закупочных процедур между заказчиком торгов и АО «БПК» происходило активное взаимодействие посредством электронной переписки. Имеющиеся материалы содержат информацию из почтовых баз данных сотрудников АО «Авиаагрегат».

Так, 20.02.2017 в 16:37 с адреса электронной почты АО «БПК» на адрес электронной почты сотрудника АО «Авиаагрегат» ФИО7 направлено электронное письмо с вложением трех писем, содержащих описания (характеристики) вертикальных обрабатывающих центров ВМС-1300 (2 шт.) производителя «F.O.R.T.», 5-ти осевых обрабатывающих центров МС-5Х производителя «F.O.R.T.», адресованных ФИО7 (письма от 20.02.2017 № 0947, № 0948, № 0949).

22.02.2017 в 14:14 АО «БПК» сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО7 направлены 5 файлов со следующими названиями: «Приложение 1 инструмент МС- 5Х800.docx (14 Кбайт), Техническое задание МС-5Х.doc (2 Мбайт), Техническое задание ВМС-1300 (№ 2).docx (63 Кбайт), Приложение 1 инструмент ВМС-1300.docx (14 Кбайт), Техническое задание ВМС-1300 (№ 1).docx (65 Кбайт)». Данные файлы включают в себя описание характеристик вертикальных обрабатывающих центров с ЧПУ модели ВМС-1300 и техническое задание на поставку стандартного промышленного оборудования – пятиосевого фрезерного обрабатывающего центра с ЧПУ с указанием – информация не для включения в закупочную документацию: модель МС-5Х800.

09.03.2017 в 18:15 АО «БПК» сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО7 направлен референт-лист на пяти осевые обрабатывающие центры с приглашением посетить АО «БПК» в любое удобное время.

10.03.2017 в 10:54 АО «БПК» сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО7 направлено письмо от 10.03.2017 № 4303, содержащее описание (характеристики) 5-ти осевых обрабатывающих центров МС-5Х производителя «F.O.R.T.».

15.03.2017 в 10:52 сотрудником АО «БПК» ФИО8 направлено письмо сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО7 со следующим текстом: «Добрый день! Во вложении план фундамента для станков». Вложениями к данному письму являются документы, относящиеся к вертикально-фрезерному обрабатывающему центру ВМС-1300, 5-ти осевому обрабатывающему центру МС-5Х600/800.

20.03.2017 в 10:25 АО «БПК» в адрес сотрудников АО «Авиаагрегат» ФИО9, ФИО7 направлено письмо с текстом «Здравствуйте!», содержащее ранее пересылаемое сообщение от 20.03.2017 следующего содержания: «Добрый день, Владимир Григорьевич! Согласно письму от Минпромторга № 59437/03 от 21.09.2016 в списке отсутствует модель ВМС-1300, Не могли бы Вы направить аналогичное письмо по станку ВМС-1300? С Уважением, ФИО9 начальник бюро технического развития». Вложением к данному письму являются: Акт экспертизы Ассоциации «Ленинградская областная торгово-промышленная палата» № 154-06-06172/1-16 о соответствии производимой промышленной продукции требованиям, предъявляемым в целях ее отнесения к продукции, произведенной в Российской Федерации в отношении фразерного обрабатывающего центра с ЧПУ, модель ВМС 1300, марки «F.O.R.T.»; письмо Минпромторга России от 21.09.2016 № 59437/03.

20.03.2017 в 11:25 с адреса электронной почты ФИО9 (сотрудника АО «Авиаагрегат») на адрес электронной почты АО «БПК» направлено письмо следующего содержания: «Владимир Григорьевич, в продолжении нашего разговора направляю Вам проект ТЗ на 5-ти осевой ОЦ с ЧПУ МС-5Х. В ТЗ мы обязаны указать конкретную марку и модель оборудования, т.к. планируем проводить аукцион. В 6 разделе постарался указать, что должно входить в программу испытаний. Кроме этого указаны чертежи деталей для проведения приемочных испытаний. Необходимо будет отработать каждую из деталей по заранее разработанной вами УП в среде NX 8-10». Во вложении данного письма содержится файл с названием «Техническое задание МС-5Х_200317 В1.doc (4 Мбайт), содержащий техническое задание на поставку пятиосевого обрабатывающего центра с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» в количестве 2 шт. в рамках проведения технического перевооружения и реконструкции производственной базы АО «Авиаагрегат».

22.03.2017 – 24.03.2017 сотрудником АО «Авиаагрегат» ФИО9 и сотрудником АО «БПК» ФИО8 обсуждался вопрос об установке фундамента для станка ВМС-1300.

23.03.2017 в 16:22 на адреса электронных почт АО «БПК» от ФИО9 поступило письмо следующего содержания: «Добрый день, Владимир Григорьевич! В приложении проект договора. Прошу Вас подтвердить возможность выполнения требований по Банковской гарантии. Одновременно прошу указать технические характеристики и комплектацию оборудования указанную в приложении 1 (на МС5Х и ВМС-1300 отдельно). Приложением к данному письму является файл со следующим названием: «Проект договора на поставку МС5Х ЧПУ_230317.docx», содержащий проект договора на поставку, монтаж и пуско-наладку с приложениями.

11.04.2017 в 14:26 ФИО9 направлено письмо сотруднику АО «БПК» Анне Сергеевне (фамилия не указана) и сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО7 (копия) с текстом: «Анна Сергеевна, добрый день! Правки включить не удастся, так как это типовой договор. Корректировать и включать в него ничего нельзя. Самое главное, что сейчас нужно это спецификация на оборудование МС5Х и ВМС-1300. Прошу как можно скорее направить в наш адрес. Владимир Григорьевич, прошу посодействовать с подготовкой спецификации, времени очень мало». Данное сообщение также содержит переписку между сотрудниками АО «Авиаагрегат», АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» по поводу согласования банковской гарантии, необходимой для участия в закупке АО «БПК». В приложении к указанному письму содержится три документа, в числе которых: Письмо АО «БПК» от 28.03.2017 № 0043-Д-2017, форма независимой банковской гарантии, проект договора на поставку, монтаж и пуско-наладку.

В письме АО «БПК» от 28.03.2017 № 0043-Д-2017, подписанном начальником отдела договоров ЗАО «БПК» ФИО10 и адресованном АО «Авиаагрегат», участник закупки АО «БПК» просит рассмотреть возможность внесения изменений в условия предоставления обеспечения исполнения договора, в связи с отсутствием филиала банка «Санкт-Петербург» на территории гор. Самара.

Таким образом, имеющаяся электронная переписка свидетельствует об активном взаимодействии между заказчиком и участником торгов по вопросам, касающимся содержания технического задания к аукционам и участия АО «БПК» в конкурентных процедурах. При этом Самарским УФАС России установлено, что имеющаяся переписка после проведения аукционов также подтверждает выводы антимонопольного органа о заключении заказчиком и участником рассматриваемых торгов антиконкурентного соглашения.

Так, 05.06.2017 в 13:13 сотрудником АО «Авиаагрегат» ФИО9 в адрес АО «БПК» направлено письмо следующего содержания: «Добрый день, Владимир Григорьевич! В приложении ТКП, которое Вы направляли нам. В каждом магазине по 48 инструментов. Также мы проговаривали с Вами это по телефону. Кроме того, я Вас неоднократно просил вписать в типовой договор спецификацию на оборудование см. ниже как на ВМС-1300, так и на МС-5Х. Так и не получил от Вас ответа». Во вложении указанного письма содержится письмо от 20.02.2017 № 0949, содержащее характеристики 5-ти осевых вертикальных обрабатывающих центров МС-5Х.

13.06.2017 сотрудником АО «Авиаагрегат» ФИО9 в адрес АО «БПК» направлено письмо следующего содержания: «Анна Сергеевна, добрый день! Прошу направить в мой адрес фото или паспортный номер (или идентификационный) станка на законтрактованное оборудование. Также прошу направить аналогичную информацию на станок МС5Х».

14.06.2017 сотрудниками АО «БПК» и АО «Авиаагрегат» велась переписка по согласованию строительного задания для станков ВМС-1300 и МС-5Х.

05.07.2017 АО «Авиаагрегат» направлено письмо от 05.07.2017 № 71/ОНТ в ЗАО «БПК», в котором ЗАО «БПК» предлагается направить в адрес АО «Авиаагрегат» согласие на заключение договора на поставку, монтаж и пуско-наладку пятиосевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» со снижением цены.

17.07.2017 ФИО9 в адрес АО «БПК» направлено письмо со следующим текстом: «Анна Сергеевна, в приложении письмо-предложение встретиться у нас на предприятии по нерешенным вопросам. По договору МС-5Х завтра ГД уезжает на МАКС, с учетом того, что ваши специалисты готовили эскизы под ВМС-1300 около месяца, прошу рассмотреть возможность согласовать договор в предложенном варианте, без перечня поверхностей. Хотелось бы договор с нашей стороны подписать сегодня и отправить в ваш адрес».

В ответ на указанное письмо АО «БПК» в адрес АО «Авиаагрегат» направлено письмо, в котором АО «БПК» сообщило о том, что Общество готово заключить договор по цене 110 000 000 руб.

Как следует из объяснений, полученных Прокуратурой от ФИО9, сотрудника АО «Авиаагрегат», в феврале 2017 года по поручению ФИО7 (своего непосредственного руководителя) он занимался уточнением технических характеристик станков F.O.R.T. с сотрудником АО «БПК» ФИО11

В соответствии с пояснениями ФИО7, сотрудника АО «Авиаагрегат», с января 2017 года, аукционная документация (проект договора, техническое задание, пр. документы) в адрес АО «БПК» не направлялась. Когда АО «БПК» был получен запрос ценового предложения от АО «Авиаагрегат», АО «БПК» было заинтересовано в получении информации об объекте закупки, для того, чтобы сформировать и уточнить конкретное ценовое предложение. В связи с чем, ФИО7 или его подчиненными в адрес указанной организации были направлены техническое задание и проект типового договора.

Кроме того, ФИО7 указывает, что неоднократно встречался с представителями АО «БПК» по вопросам, связанным с составом оборудования, его комплектацией, техническими характеристиками, технологией обработки деталей.

Самарским УФАС России также установлено, что заказчиком торгов АО «Авиаагрегат» для проведения закупки № 31705177476 на право заключения договора на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» или эквивалент была привлечена специализированная организация - ООО «РТ-КОМПЛЕКТИМПЕКС» (договор на оказание услуг по осуществлению функций специализированной организации от 26.04.2017 № АА-623/2017).

06.04.2017 в 08:25 ФИО9 направлено письмо сотруднику АО «Технодинамика» ФИО12 и сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО7 (копия) с текстом: «Андрей Владимирович, добрый день! В продолжение нашего разговора направляю Вам проект конкурсной документации под приобретение 5-ти осевых фрезерных станков МС-5Х». Приложением к данному письму являются три файла, содержащие, в том числе, техническое задание на рассматриваемую закупку, проект договора, заявку-обоснование о необходимости осуществления расходов, заявку на внесение закупки в ПЗ/РП3.

18.04.2017 АО «Авиаагрегат» в адрес ООО «РТ-Комплектимпекс» направлена согласованная заказчиком документация для подготовки и проведения процедуры закупки.

В соответствии с пунктом 1.2 указанного договора услуги оказываются ООО «РТ- КОМПЛЕКТИМПЕКС» на основании задания на закупку. Объем оказываемых услуг при проведении одной закупки включает в себя мероприятия, предусмотренные приложением № 1 к настоящему договору, условия и содержание которых, может конкретизироваться заданием на закупку.

В соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к Договору № АА-623/2017 от 26.04.2017) объем оказываемых специализированной организацией услуг в рамках проведения электронного аукциона включает в себя, в том числе, проведение заседания закупочной комиссии по рассмотрению первых частей заявок на участие в аукционе, подготовка протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе.

Как следует из пояснений ООО «РТ-КОМПЛЕКТИМПЕКС» от 25.02.2020 № 1400-з, представленных в адрес антимонопольного органа, после размещения извещения о проведении процедуры закупки № 31705177476, специализированной организацией был подготовлен проект протокола рассмотрения вторых частей заявок от 04.07.2017, в котором предлагалось отклонить единственного допущенного участника – АО «БПК» (ранее заявка другого участника указанного электронного аукциона – ООО «СТАН» была отстранена от участия в закупке на основании несоответствия первой части заявки документации закупки).

В обоснование решения об отстранении второй части заявки АО «БПК» ООО «РТ- КОМПЛЕКТИМПЕКС» указало, что заявка участника подлежит отклонению на основании пункта 4.15.8 (1) документации о закупке по причине непредставления в составе второй части заявки документов и сведений, предусмотренных приложением № 2 к информационной карте, а именно АО «БПК» не представило в составе заявки:

- копии договоров, подписанные обеими сторонами, копии актов приема-передачи товара и/или ТОРГ-12, подписанные обеими сторонами в подтверждение опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема;

- копии трудовых книжек или трудовых договоров или договоров гражданско-правового характера с участником закупки, копии документа, подтверждающего прохождение обучения по сервисному обслуживанию и/или по монтажу и пуско-наладке на продукцию сопоставимого характера в подтверждение наличия кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору.

Вместе с тем, АО «Авиаагрегат» настояло на том, чтобы заявка АО «БПК», несмотря на ее несоответствие требованиям документации закупки, была признана соответствующей, и с победителем был заключен договор на поставку обрабатывающего центра.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов настоящего дела, с 03.07.2017 по 04.07.2017 сотрудниками АО «Авиаагрегат» и ООО «РТ-Компплекттимпекс» велась переписка по поводу допуска второй части заявки участника закупки АО «БПК».

Так, 03.07.2017 ФИО13 (сотрудник ООО «РТ-Комплектимпекс») направила в адрес ФИО9 письмо следующего содержания: «Рамиль Маратович, добрый день! Подскажите, пожалуйста, каким образом мы можем допустить участника, который вообще не подтвердил наличие опыта и кадровых ресурсов? Если вам не принципиально соответствие потенциального поставщика данному требованию, тогда не нужно было их устанавливать, возможно, был бы совершенно иной круг участников с лучшими технико-коммерческими предложениями. Согласно Положению о закупке закупочная комиссия должна принимать решения строго в соответствии с установленным порядком».

Приложением к электронной переписке выступает письмо АО «Авиаагрегат» от 04.07.2017 № 762/гд «О подведении итогов по аукциону 31705177476», подписанное временным генеральным директором ФИО14, адресованное директору ООО «РТ-Комплектимпекс». В данном письме АО «Авиаагрегат» указывает на необходимость допуска второй части заявки единственного участника закупки АО «БПК» в связи с достаточностью, по мнению заказчика, документов, подтверждающих наличие опыта успешной поставки и наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору. Кроме того, АО «Авиаагрегат» подтверждает наличие опыта и наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору и просит ООО «РТ-Комплектимпекс» направить в адрес Общества проект протокола с указанием на допуск участника закупки и проведении преддоговорных переговоров по снижению цены. Данное письмо также предоставлено специализированной организацией в адрес Самарского УФАС России и имеется в материалах дела.

04.07.2017 ООО «РТ-Комплектимпекс» письмом от 04.07.2017 № 2017/0704-15 направило в адрес АО «Авиаагрегат» протокол рассмотрения вторых частей заявок, в соответствии с которым АО «БПК» было признано победителем по результатам проведенной закупки. Вместе с тем, специализированная организация в указанном письме отметила, что заявка АО «БПК» не соответствует требованиям, установленным заказчиком.

Данные обстоятельства указывают на тот факт, что АО «Авиаагрегат» фактически приняло решение о допуске заявки, которая должна была быть отстранена в соответствии с установленными требованиями, на что заказчику неоднократно указывала специализированная организация, проводящая указанную закупку.

Вместе с тем, Самарским УФАС России было отмечено, что заявка другого участника закупки – ООО «СТАН», также не соответствующая требованиям, установленным в документации закупки, была отстранена на этапе рассмотрения первых частей заявок и, как следствие, Общество было лишено возможности принять участие в электронном аукционе, а также подавать ценовые предложения. 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что  заказчиком АО «Авиаагрегат» созданы преимущественные условия для участия в закупке для АО «БПК» и дискриминационные условия для ООО «СТАН», что подтверждается материалами дела.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с позицией, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги – это универсальная модель приобретения различного рода прав.

Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

Сущность предназначения торгов определяется:

– субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

– наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) – конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

Нарушение принципа состязательности на торгах может быть также выражено в создании преимущественных условий участия в торгах в результате предоставления одному или нескольким участникам закупки доступа к информации, к которой другие участники не имеют доступа на законных основаниях.

В рассматриваемой ситуации субъекты рынка – потенциальные участники торгов, обладающие информацией (о содержании технического задания, о требованиях к участникам торгов и пр.), приобретают необоснованные преимущества по отношению к другим участникам, не располагавшим такими сведениями. По сути, в данном случае ограничивается или может быть ограничена возможность таких участников претендовать на право заключения контракта по итогам торгов на равных условиях, что не соответствует организационным и правовым основам защиты конкуренции, установленным федеральным законодательством.

Самарским УФАС России в ходе рассмотрения дела установлено, что АО «БПК» (участник торгов) и АО «Авиаагрегат» (заказчик торгов) достигли договоренностей при проведении двух аукционов в электронной форме, создающих преимущественные условия участия в торгах АО «БПК».

Доказательствами, подтверждающими данные договоренности, активное взаимодействие заказчика и участника торгов, являются материалы электронной переписки между сотрудниками Обществ по вопросам проведения торгов. Из электронной переписки следует, что действия сотрудников АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» были направлены на обеспечение победы в торгах именно АО «БПК, а не какого-либо иного хозяйствующего субъекта, а также не указывали на обеспечение заказчиком торгов равного подхода ко всем возможным участникам конкурентных процедур.

Более того, как обоснованно указал антимонопольный орган, намерение ответчиков обеспечить преимущественные условия АО «БПК» при участии в торгах подтверждается перепиской заказчика торгов и специализированной организации ООО «РТ-Комплектимпекс». Данная переписка свидетельствует о том, что несмотря на несоответствие заявки АО «БПК» требованиям аукционной документации, заказчиком принято решение признать Общество победителем торгов, что указывает на совершение целенаправленных действий по обеспечению победы последнего в торгах.

Материалами дела также подтверждается, что АО «БПК» до опубликования в ЕИС для неопределенного круга лиц извещений о проведении аукционов и аукционных документаций имело доступ к техническим заданиям и участвовало в их подготовке (переписка велась в том числе в феврале - апреле 2017 года).

При этом технические задания, которые разрабатывались АО «Авиаагрегат» совместно с АО «БПК» были размещены в Единой информационной системе в сфере закупок для неопределенного круга лиц 21.04.2017 и 31.05.2017.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что имеющиеся в деле доказательства подтверждают, что АО «БПК» в сравнении с другими потенциальными участниками торгов, в том числе ООО «СТАН», имело преимущественные условия, позволившие ему заблаговременно начать подготовку к участию в закупке, планировать свою хозяйственно-финансовую деятельность, формировать заявку на участие в аукционе, в то время как иные субъекты рынка такой возможностью не обладали.

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела также было установлено, что переписка между Обществами касалась как разработки технического задания к аукциону, так и подачи АО «БПК» заявки на участие в торгах, согласования условий банковской гарантии, заполнения проекта договора до определения победителя конкурентной процедуры. Установленный законодательными актами порядок проведения торгов не предусматривает совершения заказчиком и потенциальным участником торгов вышеперечисленных действий при осуществлении закупки.

Данные действия Обществ свидетельствуют о том, что они заранее предопределили победителя торгов в лице АО «БПК». Материалы дела не содержат данных о том, что аналогичные действия (разработка технического задания, заполнение проекта договора, согласование условий банковской гарантии) заказчик торгов предпринимал по отношению к прочим субъектам рынка до объявления торгов и в пределах срока их проведения.

Подобные условия взаимодействия были реализованы заказчиком только с АО «БПК».

Таким образом, данные обстоятельства в совокупности с вышеописанными доказательствами свидетельствуют о том, что договоренности, достигнутые АО «Авиаагрегат» и АО «БПК», имели своей целью и привели к ограничению конкуренции на аукционах и созданию преимущественных условий участия в них АО «БПК».

Следовательно, суд первой инстанции законно и обоснованно посчитал, что в обжалуемом решении Самарского УФАС России, вопреки доводам АО «Авиаагрегат», содержится обоснование того, каким образом действия АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» при проведении рассматриваемых аукционов привели к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий для АО «БПК».

Заявители в апелляционных жалобах указывают, что действующее законодательство не устанавливает запрет на переговоры между заказчиком и производителем оборудования, обсуждение технических характеристик оборудования. В связи с этим, по мнению Обществ, взаимодействие между АО «Авиаагрегат» и АО «БПК», установленное судом первой инстанции, в виде электронной переписки не является доказательством антиконкурентного соглашения. В обоснование своей позиции апеллянты ссылаются на постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2018 по делу № А53-29467/2017, АО «БПК» также ссылается на пункт 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

АО «Авиаагрегат» ссылается на то, что электронная переписка, которая анализировалась Самарским УФАС России, относится к периодам планирования закупки, формирования технического задания и исполнения договора и не относится к периоду проведения торгов, в связи с чем, не может являться доказательством антиконкурентного соглашения, вмененного заявителю и АО «БПК». Также указывает на ведение Обществом переписки по указанному вопросу с другими потенциальными поставщиками оборудования.

Кроме того, АО «Авиаагрегат» указывает, что заполнение проекта договора между АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» на поставку оборудования и согласование банковской гарантии до проведения аукциона и подведения его итогов, не свидетельствует о предоставлении преимущественных условий для АО «БПК».

Однако, данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Из положений Закона о закупках следует, что разработка закупочной документации, описание объекта закупки осуществляется заказчиком торговой процедуры. Участие субъектов рынка закупаемой продукции в подготовке, согласовании документации, а также ознакомление отдельных участников закупки с техническим заданием и конкретными техническими характеристиками закупаемого оборудования до официального размещения ее в ЕИС, действующим законодательством не предусмотрено и указывает на предоставление преимущественных условий лицу, получившему данную информацию.

Согласно положениям Закона о закупках описание объекта закупки осуществляется заказчиком, и в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции, доводится до потенциальных участников торгов единовременно, путем опубликования в ЕИС закупочной документации.

Кроме того, пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на заключение соглашений (достижение договоренностей) заказчиком и участником торгов, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия в торгах.

Из анализа указанных норм следует, что положения статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к действиям, совершенным при проведении рассматриваемых аукционов апеллянтами, поскольку Законом о закупках не установлен иной порядок, иные правила оценки действий заказчика и участника торгов на предмет ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах.

Системный анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о наличии допустимых пределов взаимодействия между заказчиком и участником торгов при проведении конкурентных процедур. Допустимыми пределы такого взаимодействия-являются до тех пор, пока в результате достигнутых сторонами договоренностей не наступают вышеперечисленные негативные последствия либо пока не создана угроза их наступления.

Аналогичные выводы изложены в судебном акте суда кассационной инстанции по делу №. А53-29467/2017, на который ссылаются апеллянты. Однако из содержания судебного акта следует, что отмена решения антимонопольного органа связана с недостаточностью доказательств антиконкурентного соглашения, а также с тем, что доказательства получены с нарушением закона. В рамках настоящего дела указанных фактов не установлено, суд первой инстанции обоснованно указал, что Самарским УФАС России получены надлежащие и достаточные доказательства того, что Общества заключили антиконкурентное соглашение.

Материалами дела подтверждается, что АО «БПК» до объявления торгов располагало данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов. Данные преимущества позволили Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам. Указанная позиция соответствует актуальной судебной практике по данной категории дел (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2018 по делу № А55-10042/2017, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.12.2019 по делу № А71-21020/2018, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.12.2019 по делу № А45-6343/2019, от 30.01.2020 по делу № А45-1723 8/2018).

Судами указано на правомерность решений антимонопольных органов, которыми установлены факты разработки документации, обмена информацией об объектах закупки и их характеристиках. Указанное, как следует из судебных актов, свидетельствует об устранении состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты Обществ, которые вступили в сговор с заказчиками торгов, информацию о поставляемых товарах получали только в день публикации извещения о проведении торгов, в то время как участники антиконкурентного соглашения обладали информацией о закупаемом товаре заблаговременно.

Из имеющейся в материалах настоящего дела переписки следует, что стороны обменивались техническими заданиями к аукционам, согласовывали банковскую гарантию. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что АО «БПК» имело преимущественные условия участия в торгах, поскольку ранее опубликования извещения о проведении аукциона в ЕИС обладало информацией о технических характеристиках закупаемого оборудования, положенных в основу аукционной документации, доступ к которой у других участников рынка появился только после размещения информации об аукционах в ЕИС. Данные преимущества позволили Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам.

В пункте 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 3 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указано, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

Из переписки Обществ следует, что АО «БПК» в результате взаимодействия с АО «Авиаагрегат» получило доступ ко всем техническим характеристикам закупаемого оборудования, а также располагало проектом контракта, сведениями об условиях банковской гарантии.

Доводы Обществ о том, что в адрес АО «БПК» не передавались данные о составе заявок на участие в торгах, их форме и оформлению, о требованиях к участникам закупок с учетом вышеизложенных фактов и обстоятельств, не свидетельствуют об отсутствии антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов.

Согласование до проведения аукционов условий банковской гарантии, заполнение договоров, подлежащих заключению после проведения конкурентных процедур, может быть объяснимо лишь наличием между заказчиком и участником торгов договоренностей, направленных на победу в торгах этого участника. Следует отметить, что с иными потенциальными поставщиками, АО «Авиаагрегат» не заполняло проект договора и не согласовывало банковскую гарантию. Кроме того, заказчиком торгов не велась переписка со специализированной организацией относительно допуска заявок иных участников закупки, о признании их соответствующими требованиям аукционной документации.

Кроме того, материалы дела содержат не только электронную переписку сотрудников АО «Авиаагрегат» и АО «БПК», которая велась ими на стадиях планирования закупки, формирования технического задания и исполнения договора, но и электронную переписку, которая велась сотрудниками Обществ в период проведения электронных аукционов (с момента размещения извещений о проведении торгов).

При этом, необходимо отметить, что в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) указано, что переписка по электронной почте между ответчиками по делу должна оцениваться наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. При установлении факта совпадения содержания электронной переписки с другими подтвержденными по делу обстоятельствами является надлежащим доказательством антиконкурентного соглашения.

Документы и сведения, имеющиеся в материалах дела, в том числе электронная переписка сотрудников Обществ, проанализирована Самарским УФАС России всесторонне и полно, во взаимосвязи и совокупности со всеми доказательствами по делу.

Проведенный анализ подтверждает факт активного взаимодействия сотрудников АО «БПК» и АО «Авиаагрегат», направленный на достижение договоренностей относительно при проведении и участии в электронных аукционах в целях ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах АО «БПК».

Исходя из изложенного, доводы о том, что согласование условий банковской гарантии и заполнение договоров не могут являться доказательствами антиконкурентного соглашения являются ошибочными.

Как указывает АО «Авиаагрегат», возможность ведения переписки с потенциальными поставщиками предусматривается Единым положением о закупке государственной корпорации «Ростех» (п. 9.8.2) в рамках проведения анализа рынка для определения начальной максимальной цены договора при проведении закупки.

Самарское УФАС России обоснованно отметило, что в соответствии с пунктом 9.8.2 Единого положения о закупке государственной корпорации «Ростех» от 18.03.2015 № 2 при подготовке к проведению закупки заказчик проводит анализ рынка с целью определения конкурентной среды (в том числе среди организаций Корпорации) и направления поставщикам дополнительного приглашения к участию в закупке после официального размещения информации о закупке.

Кроме того, действия заказчика торгов, направленные на содействие допуску заявки АО «БПК» до участия в торгах, не соответствующей требованиям аукционной документации, является одним из доказательств антиконкурентного соглашения, заключенного заказчиком и участником торгов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал доводы АО «Авиаагрегат» об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся доказательств.

Суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу о доказанности всех элементов состава данного нарушения при рассмотрении настоящего дела и оценки поведения АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» при проведении торгов.

Также АО «Авиаагрегат» ссылается на тот факт, что действия, совершаемые сотрудниками Общества, не могут являться действиями, совершаемыми от имени юридического лица АО «Авиаагрегат», поскольку сотрудники Общества не наделены административно-хозяйственными функциями и организационно-распорядительными полномочиями. В связи с этим, в действиях АО «Авиаагрегат» отсутствует нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Однако, данные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку материалами дела подтверждается, что вышеуказанные сотрудники АО «Авиаагрегат» совершали действия (вели переписку по вопросам проведения аукциона) от имени Общества и в его интересах, направленные на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий участия в торгах АО «БПК». Данное обстоятельство подтверждается тем, что в результате действий сотрудников АО «Авиаагрегат» победу в аукционе, объявленном Обществом, одержало АО «БПК». При этом имеющиеся материалы не указывают на то, что данные действия совершались вышеперечисленными сотрудниками в личных интересах.

Кроме того, в материалах дела имеются приказы (распоряжения) о приеме на работу работников, должностные инструкции сотрудников АО «Авиаагрегат» ФИО7, ФИО9, которые вели переписку от имени Общества с представителями АО «БПК». Из содержания данных документов следует, что указанные должностные лица в период проведения торгов были наделены административно-хозяйственными функциями и организационно-распорядительными полномочиями, необходимыми для совершения юридически значимых действий от имени АО «Авиаагрегат».

АО «Авиаагрегат», как и в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе,  ссылается на судебное дело № А55-35512/2017, рассмотренное Арбитражным судом Самарской области. По мнению Общества, при рассмотрении указанного дела дана оценка электронной переписке между Обществами, в соответствии с которой судом сделан вывод о том, что ими не обсуждались условия, которые позволили бы АО «БПК» стать победителем закупки, что свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях апеллянтов.

В результате анализа судебных актов по делу № А55-35512/2017 установлено, что АО «Технодинамика» (акционер АО «Авиаагрегат») обратилось в арбитражный суд с иском к АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» о признании недействительным договора на поставку, монтаж и пуско-наладку пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.» № АА-540/2017.

Истец, в том числе, указывал, что АО «Авиаагрегат» неправомерно заключен договор с АО «БПК», поскольку заявка последнего должна была быть отстранена от участия в закупке. Вместе с тем, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что сотрудники АО «Технодинамика», входящие в совет директоров АО «Авиаагрегат», одобрили заключение указанного договора Обществом.

Суд также указал, что из электронной переписки сотрудников АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» однозначно и достоверно не следует обсуждение поставки станка (станков) пяти-осевых обрабатывающих центров с ЧПУ, модели МС-5Х, марки «F.O.R.T.».

Таким образом, оценка данных доказательств проводилась судом с целью разрешения гражданско-правового спора между АО «Технодинамика» с одной стороны и АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» с другой стороны о признании недействительным заключенного последними договора. Исходя из содержания судебных актов, в рамках названного дела судами не оценивался характер взаимодействия между ответчиками, которое было направлено на создание преимущественных условий участия в торгах (доступ АО «БПК» к техническому заданию к аукционам, заказчиком которых являлось АО «Авиаагрегат», содействие допуску заявки АО «БПК» до участия в торгах и пр.), и, как следствие, не оценивалось соответствие действий АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» положениям Закона о защите конкуренции, в частности, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Из судебных актов по делу № А55-35512/2017 также следует, что при рассмотрении иска АО «Технодинамика» суды не обладали той совокупностью доказательств, которая имеется в материалах настоящего дела.

Из судебных актов по делу № А55-29843/2017 спор между сторонами также касался гражданских правоотношений (исполнение заключенного договора), что не может указывать на отсутствие сговора между заказчиком торгов - АО «Авиаагрегат» и участником торгов - АО «БПК». В судебных актах, принятых по результатам рассмотрения настоящего дела так же не сделан данный вывод. При этом, по результатам рассмотрения указанного дела АО «БПК» и АО «Авиаагрегат» заключено мировое соглашение.

Между тем, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела пришел к правомерному выводу о том, что имеющиеся материалы содержат достаточную совокупность доказательств, подтверждающих как устные договоренности обществ, так и негативные последствия в виде ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах для конкретного субъекта рынка (АО «БПК»). Кроме того, следует отметить, что взаимодействие между ответчиками при проведении торгов носило не разовый характер, что подтверждается наличием двух фактов взаимодействия по аукциону № 31705044728 и аукциону № 31705177476 между заказчиком и участником торгов при планировании и проведении конкурентных процедур.

АО «Авиаагрегат» также указано на процессуальные нарушения, допущенные Самарским УФАС России при проведении проверки Общества в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции (нарушение пункта 3.76 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340. По мнению заявителя, допущенные нарушения привели к принятию незаконного решения в отношении АО «Авиаагрегат» по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции данный довод подробно изучен и правомерно отклонен, поскольку внеплановая выездная проверка в отношении АО «Авиаагрегат» проводилась Самарским УФАС России на основании приказа руководителя Самарского УФАС России от 11.07.2019 № 82 в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки в соответствии с требованиями статьи 25.6, пунктов 3.72-3.83 Самарским УФАС России составлен акт проверки и вручен проверяемому лицу, что подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 3.76 Административного регламента в описании каждого признака нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, выявленного в ходе проверки, должны быть указаны:

- положения нормативных правовых актов, признаки нарушения которых выявлены;

- существо нарушения;

- факты, указывающие на наличие признака нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В акте проверки от 06.09.2019 № 9 Самарским УФАС России сделан вывод о наличии в действиях АО «Авиаагрегат» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. В акте проверки также указано, что существо нарушения (признаки нарушения) выразилось в заключении соглашений между АО «Авиаагрегат» (заказчиком торгов) с участниками торгов, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Фактом, указывающим на наличие указанного признака нарушения антимонопольного законодательства, является ведение электронной переписки с участниками торгов, которая приводят или может привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, суд обоснованно указал, что вопреки доводам АО «Авиаагрегат» в акте проверки содержатся все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 3.76 Административного регламента.

Самарским УФАС России был установлен ряд оснований для возбуждения в отношении АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» дела о нарушении антимонопольного законодательства:

- материалы Самарской прокуратуры по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции);

- обнаружение Самарским УФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции);

- результат проверки АО «Авиаагрегат», при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями (пункт 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Все указанные материалы, содержащие доказательства по делу, получены Самарским УФАС России в установленном законом порядке. Доказательств обратного в материалы дела заявителем не представлено.

Также из заявления АО «БПК» об оспаривании решения антимонопольного органа следует, что имеющаяся переписка между АО «БПК» и АО «Авиаагрегат» велась в целях определения технических параметров требуемого заказчику оборудования в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а не в целях ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах АО «БПК».

АО «БПК» также указывает, что переговоры между заказчиком и участником конкурентной закупки, даже если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в закупке и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации Законом о закупках, не запрещены.

Вопреки доводам заявителя, положения действующего законодательства не предусматривают участие потенциальных участников торгов в подготовке, согласовании закупочной документации. Напротив, согласно положениям Закона о закупках описание объекта закупки осуществляется заказчиком и в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции, доводится до потенциальных участников торгов единовременно, путем опубликования в ЕИС закупочной документации. При этом АО «БПК» до объявления торгов располагал данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов. Данные преимущества позволили Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что электронная переписка между АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» при участии и проведении конкурентных закупок была направлена на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для АО «БПК», что запрещено в силу положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Кроме того, закон о закупках также не позволяет взаимодействовать заказчику и участнику торгов с целью ограничения количества участников торгов, в связи с чем, при проведении рассматриваемых закупок № 31705044728, № 31705177476 заказчиком нарушен принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно положениям Закона о закупках описание объекта закупки осуществляется заказчиком и в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции, доводится до потенциальных участников торгов единовременно, путем опубликования в ЕИС закупочной документации. При этом АО «БПК» до объявления торгов располагало данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов. Данные преимущества позволили Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам.

Устранении состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты Обществ, которые вступили в сговор с заказчиками торгов, информацию о поставляемых товарах получали только в день публикации извещения о проведении торгов, в то время как участники антиконкурентного соглашения обладали информацией о закупаемом товаре заблаговременно.

Из имеющейся переписки следует, что стороны обменивались техническими заданиями к аукционам, согласовывали банковскую гарантию. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что АО «БПК» имело преимущественные условия участия в торгах, поскольку ранее опубликования извещения о проведении аукциона в ЕИС обладало информацией о требованиях к участникам торгов, к составу заявок на участие в торгах и прочим требованиям, предъявляемым заказчиком в технических заданиях аукционной документации.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение принято Самарским УФАС России в полном соответствии с нормами материального и процессуального права и является законным и обоснованным.

Доказательств нарушения прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской деятельности в результате принятия данного решения обществами не представлено.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях АО «Авиаагрегат» и АО «Балтийская промышленная компания» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

АО «Авиаагрегат» также оспаривает постановление по делу № 063/04/14.32-651/2020 от 19.10.2020 о назначении административного штрафа, ссылаясь на тот факт, что в материалах дела отсутствуют прямые доказательства заключения антиконкурентного соглашения с АО «БПК», согласованных действий между Обществами. При этом Общество признает наличие совокупности косвенных доказательств сговора, однако считает их недостаточными для установления факта нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в оспариваемом решении неверно определена цель электронной переписки.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в материалах дела содержится достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств заключения антиконкурентного соглашения между АО «Авиаагрегат» и АО «БПК», в том числе электронная переписка сотрудников Обществ, которая свидетельствует о последовательном взаимодействии заказчика и участника торгов и достижении ими договоренностей, касающихся электронных аукционов № 31705044728 и № 31705177476.

Самарским УФАС России верно определена цель электронной переписки сотрудников АО «Авиаагрегат» и АО «БПК». Имеющаяся переписка касалась совместного формирования технического задания к торгам, подготовки АО «БПК» к участию в торгах, а в результате такого взаимодействия последнему были предоставлены преимущественные условия участия в торгах. 

Согласно доводам заявителя, решение Самарского УФАС России по делу № 06301/17-692/2020 является недействительным, поскольку антимонопольным органом не доказана экономическая выгода хозяйствующих субъектов от участия в антиконкурентном соглашении, а также негативное влияние на конкуренцию.

Мотивируя указанную позицию, Общество ссылается на то, что предоставление АО «Балтийская промышленная компания» информации о потребностях в конкретных станках не повлекло невозможность участия в закупке иных лиц. В обоснование указанной позиции заказчик торгов указывает на отсутствие жалоб на процедуру проведения закупки. Общество считает отсутствие факта нарушений законодательства при формировании аукционной документации доказательством отсутствия антиконкурентного соглашения.

Заявителем также указано, что отсутствуют доказательства возможности заключения договора по итогам торгов на более выгодных условиях для заказчика, отсутствуют доказательства поддержания цены на торгах, ограничения конкуренции.

Суд первой инстанции законно и обоснованно признал данные доводы несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Из анализа указанной нормы следует, что доказыванию подлежат факты заключения между заказчиком и участником торгов соглашения, наступление в результате соглашения негативных последствий в виде ограничения конкуренции и/ или создания преимущественных условий для участника торгов.

Вопреки доводам заявителя, при квалификации действий заказчика и участника торгов по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не имеет обязанности доказывать экономическую выгоду от участия в антиконкурентном соглашении, поддержание цены на торгах, согласованные действия между заказчиком и участником торгов. Данные доводы АО «Авиаагрегат» основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем являются несостоятельными и не доказывают отсутствия антиконкурентного соглашения между АО «Авиаагрегат» и АО «БПК», запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод о том, что предоставление АО «БПК» информации о потребностях в конкретных станках не повлекло невозможность участия в закупке иных лиц, вследствие чего отсутствует нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, также основаны на ошибочном понимании заявителем положений антимонопольного законодательства.

Заявляя данный довод, АО «Авиаагрегат» подтверждает факт передачи АО «БПК», которое являлось субъектом рынка, информации о предстоящих электронных аукционах.

Информация о них передавалась АО «БПК» до опубликования извещения о проведении торгов, что свидетельствует о нарушении принципа добросовестной конкуренции в рамках закупочных процедур. Фактически один из субъектов рынка, потенциальных участников торгов, заблаговременно получил доступ к сведениям, которые могут стать известными ему и всем прочим хозяйствующим субъектам лишь после объявления о проведении процедуры закупки, опубликования для всеобщего ознакомления условий аукционной документации в порядке, установленном законодательством о закупочной деятельности.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что АО «БПК» не только получило доступ к информации, которая для всех участников рынка была неизвестной до публикации извещений о проведении аукционов, но и принимало активное участие в подготовке данной информации, разработке технического задания, определении значимых условий аукционной документации.

Имеющиеся в деле доказательства подтверждают, что АО «БПК» в сравнении с другими потенциальными участниками торгов, в том числе ООО «Стан», имело преимущественные условия, позволившие ему заблаговременно начать подготовку к участию в закупке, планировать свою хозяйственно-финансовую деятельность, формировать заявку на участие в аукционе, в то время как иные субъекты рынка такой возможностью не обладали.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии преимуществ у АО «БПК» перед всеми иными участниками при проведении аукционов и безусловном негативном влиянии на конкурентную среду на торгах. Конкуренция в понимании пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предполагает соперничество между хозяйствующими субъектами на равных условиях. В рамках настоящего дела, равные условия не были обеспечены в связи с заключением АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» антиконкурентного соглашения.

При этом, вопреки доводу заявителя, отсутствие жалоб на процедуру проведения закупки, запросов разъяснения положений аукционной документации и установленных фактов нарушений положений законодательства о закупочной деятельности при проведении аукционов не доказывает отсутствие антиконкурентного соглашения между Обществами.

Суд правомерно посчитал, что собранная антимонопольным органом доказательная база является достаточной для вывода о том, что АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» имели намерение заключить антиконкурентное соглашение, реализовали это намерение, а совершенные действия были направлены на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий участия в торгах АО «БПК». Цель участников сговора была достигнута, о чем свидетельствуют договоры, заключенные между АО «Авиаагрегат» и АО «БПК» по итогам проведения закупочных процедур.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие Самарским УФАС России решения от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019, которым в действиях АО «Авиаагрегат» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Факты и обстоятельства, изложенные в названном решении, образуют объективную сторону административного правонарушения, за которое заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ совершение административного правонарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, действия АО «Авиаагрегат», выразившихся в заключении и участии в соответствующих антиконкурентных соглашениях между АО «БПК» с АО «Авиаагрегат», которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участия в торгах АО «БПК», которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов АО «БПК», указывают на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд верно указал, что материалы дела свидетельствуют о том, что административное правонарушение было совершено обществом виновно, поскольку у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 29.9 КоАП РФ установлено, что по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление о назначении административного наказания, либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ.

Однако указанные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела не установлены.

Факт совершения АО «Авиаагрегат» вмененного оспариваемым постановлением административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом об административном правонарушении от 07.09.2020, указанными выше доказательствами, решением Самарского УФАС России от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019.

При таких обстоятельствах, в действиях АО «Авиаагрегат» подтверждается состав вмененного оспариваемым постановлением административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

АО «Авиаагрегат» со ссылкой на положения статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указывает, что Самарским УФАС России неверно исчислена сумма административного штрафа, назначенного за заключение антиконкурентного соглашения с АО «БПК».

Одновременно АО «Авиаагрегат» в письменных пояснениях указывает на необходимость применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в данном деле.

Указанная норма предоставляет уполномоченному лицу возможность снизить размер административного штрафа при наличии ряда исключительных обстоятельств.

При этом доводы, которые Общество привело в обоснование неправильного определения размера штрафа, являются необоснованными ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II настоящего Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Самарским УФАС России установлен факт совершения АО «Авиаагрегат» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 раздела II КоАП РФ в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения. Следовательно, Общество подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение.

В санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ указано, что административный штраф на юридических лиц налагается от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции указано, что положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Из взаимосвязанного анализа указанных норм следует, что санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является специальной по отношению к санкциям, перечисленным в общей части КоАП РФ, и подлежит применению при расчете штрафа для АО «Авиаагрегат». При этом в статье 3.5 КоАП РФ не содержится ограничительных положений относительно такого порядка расчета административного штрафа.

Правомерность расчета Самарским УФАС России административного штрафа подтверждается судебной практикой по данной категории дел, в том числе по делам № А40-105447/19, № А72-14967/2019.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, судом не установлено.

При оценке назначенного административного наказания в соответствии с требованиями ст. 4.1 КоАП РФ судом учитывается характер совершенного административного правонарушения, иные обстоятельства, установленные анитмонопольным органом при рассмотрении дел об администартивным правонарушениях.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ в рассматриваемом случае судом также не установлено с учетом вышеизложенных обстоятельств.

Так, ст. 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом п. 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Последствия деяния (при наличии признаков как материального, так и формального составов) не исключаются при оценке малозначительности содеянного. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может заключаться в пренебрежительном отношении нарушителя к установленным государством правилам ведения предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, Самарским УФАС России при рассмотрении дела об административном правонарушении установлено, что размер административного штрафа, рассчитанный в соответствии с методикой, установленной действующим законодательством соответствует тяжести допущенного нарушения и его последствиям.

При назначении АО «Авиаагрегат» наказания Управление учло следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашений.

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении могут быть признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе.

Обществом в материалы дела представлены документы и сведения о текущем имущественном и финансовом положении юридического лица. Данные документы Управление расценило как дающие возможность применения при назначении административного наказания смягчающего административную ответственность обстоятельства, связанного с имущественным и финансовым положением АО «Авиаагрегат», с чем суд согласился.

При расчете штрафа в отношении АО «Авиаагрегат» не установлено обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Между тем помимо доказательств, характеризующих сложное финансовое положение предприятия, дополнительно АО «Авиаагрегат» в материалы судебного дела представлены документы, свидетельствующие о сложном финансовом состоянии предприятия в настоящий момент и об отсутствии возможности оплатить административный штраф в полном объеме без наступления негативных последствий для финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Общество указывает, что у него имеется кредиторская задолженность, отсутствуют свободные денежные средства для оплаты суммы штрафа, имеется риск невозможности расчета с сотрудниками, в 2020 году снизилась выручка относительно 2019 года.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что АО «Авиаагрегат» является стратегическим предприятием, обеспечивающим реализацию единой государственной политики, включенным в Перечень таких предприятий, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 № 1226-р, в раздел II под пунктом 8 включено АО "Авиаагрегат" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), является крупным работодателем города Самары, а также является исполнителем государственного оборонного заказа.

Также необходимо отметить, что большая часть денежных средств Предприятия получена в счет оплаты государственных контрактов в рамках государственного оборонного заказа, в связи с чем такие денежные средства не могут быть направлены на оплату штрафа по делу об административном правонарушении в силу требований п. 3 ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Данные обстоятельства не были учтены как Управлением при назначении административного наказания, так и судом первой инстанции при рассмотрении данного спора.

При этом апелляционная коллегия признает несоответствующими нормам закона выводы суда первой инстанции о возможности снизить еще больше, чем это было сделано административным органом, размер назначенного АО "Авиаагрегат" административного штрафа. 

Самарским УФАС России и судом первой инстанции оснований для применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания не установлено.

Вместе с тем в соответствии с целями административного наказания, предусмотренными частью статьи 3.1 КоАП РФ, устанавливаемые КоАП РФ размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

Федеральным законом от 31.12.2014 № 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", статья 4.1 КоАП РФ дополнена частями 2.2, 2.3, 3.2, 3.3.

В соответствии с вышеуказанными частями 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Нижняя граница штрафа, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, за допущенные заявителями нарушения с учетом обстоятельств дела составляет значительно более 100 000 руб., что сопряжено со значительными денежными затратами для организации с учетом ее имущественного положения в условиях экономического кризиса, вызванного, в частности пандемией коронавируса. Назначенная сумма штрафа АО «Авиаагрегат» - в размере 32 126 096 руб. является для общества существенно высокой, а его уплата сопряжена со значительными денежными затратами, приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов общества.

При этом назначенный в указанном размере штраф, хотя и с учетом смягчающих обстоятельств, установленных Управлением в оспариваемом постановлении, однако значительно во много раз превышающем экономическую выгоду заявителя, полученную в результате реализации антиконкурентного соглашения, не отвечает принципам справедливости, адекватности мер административного наказания и выполняет фактически карательную, ведущую к банкротству организации функцию, а не превентивную, не способствует задачам административного наказания по профилактике нарушений, ведет к абсолютному подавлению экономической деятельности субъекта.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также представленные в дело заявителем доказательства, в том числе, подтверждающие его имущественное положение на момент рассмотрения дела в суде с учетом изменившихся экономических реалий, руководствуясь требованиями, содержащимися в статьях 65, 71 АПК РФ, принципами справедливости и соразмерности, вытекающими из Конституции Российской Федерации, оценивая характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного обществом, кроме того оно является стратегическим предприятием, что не учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления, суд апелляционной инстанции  считает возможным снизить на основании ст. 4.1 КоАП РФ размер подлежащего назначению заявителю административного штрафа в два раза.

Таким образом, заявленное АО "Авиаагрегат" требование в части оспаривания постановления по делу об административном правонарушении подлежит удовлетворению частично: признать незаконным и изменить постановление Управления от 19.10.2020 по делу № 063/04/14.32-651/2020 об административном правонарушении о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 32 126 096 руб. и назначить на основании части 2 статьи 14.32 КоАП РФ административное наказание в виде штрафа в размере 16 063 048 руб. 

В удовлетворении остальной части требования, заявленного АО «Авиаагрегат» следует отказать в виду отсутствия для этого правовых оснований с учетом вышеизложенных обстоятельств, установленных судом.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных АО "Авиаагрегат" требований и признания незаконным постановления антимонопольного органа в части назначения административного штрафа в размере 32 126 096 руб. не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем подлежит изменению на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неправильного применения норм материального права.

На основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение требований заявителей об оспаривании решения Управления следует отнести на заявителей, поскольку в данной части судебный акт принят не в их пользу. По требованию об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении в силу ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 16.06.2021, принятое по делу № А55-19168/2020 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решения Управления федеральной антимонопольной службы по Самарской области исх. № 4995/6 от 21.04.2020 по делу № 063/01/17-692/2019 Акционерному обществу «Авиаагрегат» и Акционерному обществу «Балтийская Промышленная Компания» отказать.

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 19.10.2020 по делу № 063/04/14.32- 651/2020 об административном правонарушении, вынесенное в отношении Акционерного общества «Авиаагрегат» о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 32 126 096 руб. 

Назначить Акционерному обществу «Авиаагрегат» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на основании части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание в виде штрафа в размере 16 063 048 руб. В удовлетворении остальной части требований, заявленных Акционерным обществом «Авиаагрегат», отказать.

Возвратить Акционерному обществу «Авиаагрегат» из федерального бюджета излишне оплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб., перечисленную платежным поручением № 6494 от 08.07.2021.

Возвратить Акционерному обществу «Балтийская Промышленная Компания» из федерального бюджета излишне оплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб., перечисленную платежным поручением № 1453 от 30.06.2021.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                      С.Ю. Николаева 

Судьи                                                                                                     В.А. Корастелев

 

                                                                                                                Е.Г. Попова