ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33850/2017

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2018 года

15АП-4377/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от заявителя - ФИО2 – представитель по доверенности от 01.01.2018, 

от заинтересованного лица - ФИО3 – представитель по доверенности от 24.05.2017, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Торговый дом Металлургический завод "Красный Октябрь"на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2018 по делу № А53-33850/2017,принятое в составе судьи Колесник И.В.,по заявлению акционерного общества "Торговый дом Металлургический завод "Красный Октябрь "к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областио признании незаконным запроса,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Торговый дом Металлургический завод «Красный Октябрь» (далее – заявитель, АО «ТД МЗ КО») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган) о признании незаконным запроса от 04.10.2017 № 18559/06.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "Торговый дом Металлургический завод "Красный Октябрь" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

 1. АО «ТД МЗ КО» самостоятельно не осуществляет производство металлопродукции, а лишь осуществляет реализацию продукции, произведенной АО «ВМК «Красный Октябрь».

2. Судом первой инстанции не учтен довод АО «ТД МЗ КО» о том, что материалы в УФАС по Ростовской области поступили из прокуратуры Волгоградской области, которая в свою очередь провела весной 2017 г. проверку соблюдения АО «ВМК «КО» законодательства о государственном оборонном заказе. В рамках проверки АО «ВМК «КО» представлены все имеющиеся у общества документы и информацию, которую УФАС по Ростовской области запрашивает у АО «ТД МЗ КО».

3. По п. 9 оспариваемого запроса о предоставлении информации о проверках, проведенных в отношении общества в 2014-2017 г.г. органами государственного и муниципального контроля, данный  пункт неправомерен,  поскольку данные сведения не относятся к предмету проверки, кроме того должны быть запрошены в рамках межведомственного информационного взаимодействия.

4. По вопросу предоставления заключений ВП МО РФ (п.З запроса), данные заключения предоставлялись Прокуратуре Волгоградской области, и имеются в материалах переданных в УФАС по Ростовской области. Крометого вышеуказанные заключения имеются в ВП МО РФ, и должны быть запрошены в рамках межведомственного информационного взаимодействия, поскольку запрещено требовать от юридического лица, индивидуального предпринимателя представления документов и (или) информации, включая разрешительные документы, имеющиеся в распоряжении иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций.

5. Судом первой инстанции не дана оценка доводу АО «ТД МЗ КО» об отсутствии мотивировочной части в оспариваемом запросе.

6. Не дана оценка доводу о необходимости соблюдения УФАС по Ростовской области разграничения бремени доказывания, которое изначально лежало на Прокуратуре Волгоградской области. Своими действиями УФАС по Ростовской области возлагает обязанность доказывать свою невиновность в нарушении норм ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" на АО «ТД МЗ КО», что является недопустимым ввиду презумпции невиновности.

Кроме того, общество ссылается на то, что судом первой инстанции ошибочно трактуется положение ч. 3 ст. 14 ФЗ «О государственном оборонном заказе», так как указанное положение применяется лишь в случаях выявления факта повышения цен. Более того, УФАС по Ростовской области направило запрос с целью выявления факта повышения цен на продукцию, что означает отсутствие указанного факта в момент направления оспариваемого запроса.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указало, что согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 275-ФЗ исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем. АО «Торговый дом Металлургический завод «Красный Октябрь» осуществляет реализацию продукции, произведенной АО «ВМК «Красный Октябрь», т.е. является исполнителем государственного оборонного заказа. Частью 3 статьи 14 Закона № 275-ФЗ обязанность направления исполнителем государственного оборонного заказа в контролирующий орган сведений установлена императивно. По аналогичному делу имеется судебная практика, а именно постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А53-32486/2017.

В судебном заседании представитель АО "Торговый дом Металлургический завод "Красный Октябрь" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. 

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.09.2017 в УФАС по Ростовской области из прокуратуры Волгоградской области поступило письмо, содержащее информацию о наличии в действиях АО «ТД МЗ КО» признаков нарушения законодательства о государственном оборонном заказе, что является нарушением требований части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ).

С целью проверки информации, изложенной в письме, УФАС по Ростовской области на основании статьи 15.17 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» направило запрос № 18559/06 от 04.10.2017  о предоставлении о предоставлении в управление:

- информации о динамике цен в 2014, 2015, 2016, 2017 годах на изделия (по каждому наименованию отдельно), поставляемые для нужд ГОЗ, а также о динамике цен за этот же период в отношении этих же изделий (по каждому наименованию отдельно), поставляемых для свободной продажи. Информацию необходимо представить в соответствии с приведенной таблицей. 

В случае, если в рамках одного договора поставляется номенклатура из двух и более интересующих изделий, например, сталь марки 1 и сталь марки 3, то данный договор в таблице необходимо указать как в разделе «Сталь марки 1», так и в разделе «Сталь марки 3 » (в части, относящейся к данным маркам стали); 

- информации о военном представительстве заказчика, аккредитованном (закрепленным) за предприятием; 

- заключения ВП МО РФ на цену каждого наименования изделия, выданные в 2014, 2015, 2016, 2017 г.г. (в т.ч. заключения на фиксированную, ориентировочную и иные виды цен); 

- расчетов цены (с подробной расшифровкой статей затрат, их размера, а также уровня рентабельности) каждого наименования изделия за 2014 -2017 года отдельно (поставляемых в рамках исполнения ГОЗ); 

- информации о повышении в 2015-2017 годах предприятием цен на изделия (поставляемые в рамках исполнения ГОЗ), в случае если установленная цена более чем на пять процентов превышает цену, рассчитанную с применением индексов цен и индексов- дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Информацию (по каждому факту повышения) необходимо представить по форме, утвержденной Приказом ФАС России от 18.04.2013 № 271/13; 

- по каждому факту повышения в 2015 - 2017 годах цен на изделия (в случаях, предусмотренных п. 5 настоящего запроса) необходимо представить подробное письменное обоснование причин такого повышения (в т.ч. указать по каким именно статьям затрат, в каком объеме и в связи с каким обстоятельствами произошло повышение) с приложением подтверждающих документов;

 - информации о повышении в 2015-2017 годах контрагентами предприятия цен на сырье, материалы, комплектующие, работы, услуги, необходимые для выполнения ГОЗ по поставке изделий, в случае если установленная цена более чем на пять процентов превышает цену, рассчитанную с применением индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Информацию (по каждому факту повышения) необходимо представить по форме, утвержденной Приказом ФАС России от 18.04.2013 № 271/13. 

- письменных пояснений о порядке формирования в 2014-2017 годах цен на изделия (поставляемых в рамках исполнения ГОЗ): цены на изделия устанавливаются на определенный период времени (какой) и применяются во всех контрактах в течении такого периода; либо для каждого контракта устанавливается своя цена;

- информации о проверках, проведенных в отношении предприятия в 2014- 2017 годах органами, уполномоченными на осуществление государственно контроля (надзора), в т.ч. налоговыми органами, а также органами, уполномоченными на осуществление муниципального контроля. 

Необходимо указать полное наименование органа, проводившего проверку, а также дату и номер акта, составленного по результатам проверки. 

- информации о порядке заключения в 2015 - 2017 годах договоров на поставку (изготовление) изделий в рамках исполнения ГОЗ (в т.ч. тех договоров, предметом которых является поставка (изготовление) хотя бы одного наименования из интересующих изделий): в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; без названных процедур. 

- информацию о лицах, входящих в одну группу лиц с предприятием в 2014-2017 годах в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (по каждому году в отдельности); 

- информации о заключенных и действовавших в 2014-2017 годах договорах на поставку газа, электрической энергии (мощности), тепловой энергии и иных видов энергии. 

Необходимо указать дату и номер договора, контрагента по договору (наименование, ИНН, местонахождения), предмет договора и срок действия договора; 

- информации о продукции (а также о ее производителях), которая по своим характеристикам и назначению является взаимозаменяемой по отношению к изделиям, поставляемым вашим предприятием для нужд ГОЗ.

Полагая, что действия по направлению запроса являются неправомерными, а запрос является незаконным, АО «ТД МЗ КО» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 15.17 Закона об оборонном заказе устанавливает порядок рассмотрения заявлений, материалов и возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Если основанием явились заявления или поступившие материалы, то контролирующий орган рассматривает заявление, материалы в течение тридцати календарных дней со дня их поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих контролирующему органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, контролирующий орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления, материалов, но не более чем на шестьдесят календарных дней.

При рассмотрении заявления, материалов контролирующий орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов контролирующий орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа; об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с частью 6 статьи 15.17 Закона о государственном оборонном заказе, в ходе рассмотрения заявления, материалов о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа контролирующий орган вправе запрашивать у государственных заказчиков, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, у иных осуществляющих в установленном порядке функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, у головных исполнителей, их должностных лиц, исполнителей, их должностных лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении, материалах.

В соответствии с требованиями статьи 15.3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" государственные заказчики, федеральные органы исполнительной власти, иные осуществляющие в установленном порядке функции указанных органов органы или организации, головные исполнители, исполнители обязаны представлять в контролирующий орган (его должностным лицам) в установленный срок по мотивированному требованию необходимые контролирующему органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе содержащую сведения, составляющие государственную, налоговую, банковскую, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну, а также персональные данные), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Непредставление или несвоевременное представление в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, информации и документов, если представление таких информации и документов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, в том числе непредставление или несвоевременное представление информации и документов по требованию указанного органа, либо представление заведомо недостоверных информации и документов влечет наложение административного штрафа на юридических лиц (ч. 2 ст. 19.7.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Учитывая вышеизложенные положения действующего законодательства, для определения наличия или отсутствия признаков нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в целях разрешения вопроса о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа Федеральный закон наделяет антимонопольный орган рядом полномочий, в частности правом направления участникам спорных отношений запросов о представлении необходимых документов и информации (статья 15.17 Закона об оборонном заказе).

При этом действия антимонопольного органа по истребованию сведений не должны носить произвольный характер. Такие действия, как следует из приведенных положений законодательства, ограничены пределами нормативно установленных полномочий органа государственной власти, обусловливаются необходимостью осуществления возложенных на него задач и функций, требование о представлении сведений должно быть мотивированным.

Таким образом, действующим законодательством установлены право управления на получение информации и документов, необходимых для осуществления его функций, и корреспондирующая этому праву обязанность перечисленных в части 6 статьи 15.17 Закона об оборонном заказе лиц представить истребованные документы, объяснения, информацию в определенный антимонопольным органом срок.

Закон об оборонном заказе не содержит ограничений по составу и объему запрашиваемой информации, необходимой для осуществления антимонопольным органом его задач и функций. Объем запрашиваемых сведений, состав документов (информации), порядок и сроки их представления определяются антимонопольным органом в каждом конкретном случае в зависимости от предмета проверки и иных существенных обстоятельств, обуславливаются необходимостью осуществления им возложенных на него задач и функций.

В соответствии со статьей 5 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 "Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" УФАС по Ростовской области наделено полномочиями по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа по фактам выявляемых правонарушений на территории Южного федерального округа, Северо-Кавказского федерального округа.

Учитывая вышеизложенное антимонопольный орган при рассмотрении заявления прокуратуры от 30.08.2017 № 7/2-40-2017/дсп-156 о завышении цен на сталь в целях разрешения вопроса о наличии признаков нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа и возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа имеет право запрашивать у хозяйствующих субъектов информацию и документы, которые необходимы для его рассмотрения, что свидетельствует об обоснованности направления антимонопольным органом запроса о представлении информации, направленного в адрес общества.

Данный запрос адресован лицу, участвующему в поставках продукции по государственному оборонному заказу, не является произвольным, по содержанию связан с обстоятельствами, изложенными в обращении прокуратуры, и направлен на выяснение наличия признаков нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Запрошенная информация касается деятельности общества в части формирования цены на сталь определенных марок.

При этом направление запроса не нарушает права заявителя и относится к компетенции антимонопольного органа.

Таким образом, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что оспариваемые действия антимонопольного органа и запрос не противоречат действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истребуемая информация должна быть запрошена антимонопольным органом в рамках межведомственного информационного взаимодействия, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку истребуемая антимонопольным органом информация не охватывается Перечнем документов и (или) информации, запрашиваемых и получаемых в рамках межведомственного информационного взаимодействия органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля (надзора) при организации и проведении проверок от иных государственных органов, органов местного самоуправления либо организаций, в распоряжении которых находятся эти документы и (или) информация, утвержденного распоряжением Правительства РФ от 19.04.2016 №724-р.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона № 275-ФЗ головной исполнитель, исполнители, военные представительства государственного заказчика обязаны представлять в антимонопольный орган информацию о всех фактах повышения поставщиками (исполнителями, подрядчиками) цен на сырье, материалы и комплектующие изделия, работы, услуги, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, если установленная или предлагаемая цена более чем на пять процентов превышает цену, рассчитанную с применением индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанная информация представляется в течение тридцати календарных дней с момента выявления факта повышения поставщиками (исполнителями, подрядчиками) цен по форме, утвержденной антимонопольным органом. Порядок рассмотрения указанной информации в целях обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства утверждается антимонопольным органом.

Таким образом, обязанность направления исполнителем государственного оборонного заказа в контролирующий орган сведений по форме, утвержденной Приказом ФАС России от 18.04.2013 №271/13, императивно установлена вышеуказанной номой.

Согласно пункта 4 статьи 3 Закона № 275-ФЗ исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем. 

Поскольку АО «Торговый дом Металлургический завод «Красный Октябрь» осуществляет реализацию продукции, произведенной АО «ВМК «Красный Октябрь», а значит, является исполнителем государственного оборонного заказа, постольку он обязан направить в контролирующий орган необходимые сведения.

Кроме того, законодательством не предусмотрена обязанность антимонопольного органа представлять исполнителю государственного оборонного заказа одновременно с запросом доказательства выявления факта повышения цен, а значит, общество не вправе отказаться от исполнения запроса со ссылкой на отсутствие соответствующих доказательств.

Сам факт повышения цен на сталь может служить основанием для начала проведения контрольных мероприятий со стороны антимонопольных органов с целью выявления и пресечения нарушений антимонопольного законодательства.

Кроме того, положения Закона о государственном оборонном заказе не обязывают антимонопольный орган в запросе детально раскрывать цели и обстоятельства проводимых проверок, а также вопросы, возникшие при рассмотрении заявлений, материалов и возбуждении дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Запрос от 04.10.2017 № 18559/06 содержит указание на объективную необходимость представления запрашиваемых документов и информации (выявление нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа) и нормативно-правовое основание (соблюдение антимонопольным органом требований статьи 15.17 Закона о государственном оборонном заказе).

Таким образом, запрос, содержащий указание на процессуальный повод истребования информации и нормативно-правовое основание, является мотивированным (Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.11.2012 № 8039/2012).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

На основании вышеуказанного суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2018  по делу №А53-33850/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Торговый дом Металлургический завод "Красный Октябрь" (ИНН 

<

***>/ ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиН.Н. Смотрова

Г.А. Сурмалян