ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50800/2018 

 

г. Москва                                                                                Дело № А40-154704/17 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего-судьи  ФИО1,  

судей А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

ФНС России в лице ИФНС России № 16 по г. Москве на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2018 года по делу № А40-154704/17, вынесенное судьёй ФИО3,  о признании требований ФНС России в размере 101 993 878 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов ООО «Фирма Юни Лифт» имущества,

при участии в судебном заседании:

от ФНС России – ФИО4, дов. от 01.09.2017, ФИО5, дов. от 01.09.2017, ФИО6, дов. от 04.10.2018, ФИО7, дов. от 04.10.2018,

конкурсный управляющий ФИО8, решение от 21.12.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 ООО «Фирма Юни Лифт» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО8.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2018 ФНС России в лице ИФНС № 16 по г. Москве отказано во включении требований в реестр кредиторов ООО «Фирма Юни Лифт», требования в размере 101 993 878,00 руб. признаны  обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

Не согласившись с вынесенным определением, ФНС России обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа во включении требования в реестр.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений поддерживал.

Конкурсный управляющий против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, поддерживал доводы, изложенные в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав доводы заявителя апелляционной жалобы, позицию конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы и необходимости отмены определения в обжалуемой части по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае стороны не заявили возражений против проверки определения суда в обжалуемой части.

Заявитель, ссылаясь на п. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит отменить обжалуемое определение в части отказа во включении требований в третью очередь реестра требований кредиторов и признания его подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов.

Как следует из апелляционной жалобы, с требованием о включении в реестр требований кредиторов налоговый орган обратился 26.03.2018, а задолженность образовалась на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2017 № 28/467/46, вынесенного в рамках выездной налоговой проверки и вступившего в силу 26.02.2018 после принятия решения по апелляционной жалобе должника.

Ссылаясь на ст. 88, 89, 100.1, п. 9 ст. 101, ст. 137 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель указывает, что должник решение налогового органа обжаловал, по итогам рассмотрения апелляционной жалобы 26.02.2018 принято решение № 21-19/040469, которым решение от 14.11.2017 № 28/467/46 оставлено без изменения.

Поскольку решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступило в силу 27.02.2018, а сообщение о введении процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Комерсантъ» 13.01.2018, заявитель полагает, что на момент открытия конкурсного производства решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2017 № 03-28/467/46 в силу не вступило. Считает, что у уполномоченного органа имелись объективные препятствия для предъявления требований в установленные сроки. Ссылается на п. 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, полагает, что срок предъявления требований для уполномоченного органа истек 13.09.2018.

По мнению конкурсного управляющего, у кредитора была возможность подать требования до закрытия реестра требований кредиторов, поскольку он располагал достаточным временем для предъявления своего требования. Полагает, что уважительных причин для пропуска срока не имелось и налоговый орган злоупотребляет правом. Ссылается на то, что налоговым органом была допущена просрочка при проведении проверки, поскольку акт выездной проверки № 03-24/351/11 в установленной форме составлен 24.05.2017, а должен быть составлен 29.02.2017 при условии продления срока проведения проверки. Полагает, что с учетом всех допускаемых в налоговом законодательстве продлений сроков, решение по результатам налоговой проверки должно было быть принято не позднее 15.05.2017, с учетом времени на доставку акта налогоплательщику, а принято оно 14.11.2017, что является грубейшим нарушением Налогового кодекса Российской Федерации. Указывает также, что апелляционная жалоба была подана обществом 22.12.2017, а ответ на жалобу изготовлен 26.02.2018, совокупная просрочка налоговых органов на осуществление своих действий составляет пять месяцев. 

Ссылается на абз. 1 п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Указывает также, что заявление о банкротстве должника было подано 21.08.2017, первое судебное заседание состоялось 23.11.2017, т.е. состоялось оно после вынесения налоговым органом решения от 14.08.2017 по итогам проверки, но представитель налогового органа в судебном заседании не участвовал и также не явился в суд 21.12.2017, хотя, по мнению конкурсного управляющего, налоговый орган был вправе заявить ходатайство об отложении судебного заседания.

Признавая требование обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, суд первой инстанции исходил из того, что требование было заявлено 26.03.2018, то есть после закрытия реестра требований кредиторов.

Согласно материалам дела ООО «Фирма Юни Лифт» признано несостоятельным (банкротом) решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017, сведения о чем были опубликованы в газете «Коммерсант» 13.01.2018.

В соответствии с положениями абз. 3 п. 1 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно п. 1 ст. 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с п. 1 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» установление размера требований кредиторов в период конкурсного производства осуществляется в порядке, установленном ст. 100 названного Закона.

В силу п. 1 ст. 100 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пунктах 4, 5 ст. 142 указанного Закона.

В соответствии со ст.ст. 4, 16, 34, 71, 134, 137, 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а также согласно абз. 2 п. 27 и абз. 5 п. 29.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы 3.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», абз. 4 п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 № 59 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Об исполнительном производстве», в случаях, когда кредитор не имел возможности по объективным причинам предъявить свои требования в течение двух месяцев с даты опубликования сведений о введении процедуры конкурсного производства, срок закрытия реестра для такого кредитора исчисляется с иной даты - с момента появления такой возможности.

Также в соответствии с позицией, изложенной в п. 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 (далее - Обзор от 20.12.2016), двухмесячный срок предъявления требований уполномоченным органом, указанный в п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве, не течет в период с начала проведения налоговой проверки на протяжении всего времени, пока не вступит в силу решение налогового органа по результатам этой проверки.

Федеральным законом от 23.06.2016 № 222-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве дополнен прямым указанием на запрет понижения очередности требований уполномоченного органа в том случае, когда на день закрытия реестра не вынесен либо не вступил в силу судебный акт или акт иного уполномоченного государственного органа, наличие которого в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным для выявления задолженности, в отношении которой предъявлены соответствующие требования.

Для таких случаев данной нормой Закона о банкротстве в ее новой редакции предусмотрено увеличение общего двухмесячного срока предъявления требований уполномоченным органом до восьми месяцев с исчислением увеличенного срока начиная со дня опубликования сведений об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства.

В абз. 10 п. 12 Обзора от 20.12.2016 указано: если при проведении мероприятий налогового контроля, рассмотрении результатов налоговой проверки со стороны налогового органа допущено нарушение сроков совершения соответствующих действий, в частности, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6, 9 статьи 101, пунктами 1, 6, 10 статьи 101.4, пунктом 3 статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), на время такой просрочки, не обусловленной объективными причинами, течение двухмесячного срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве, не приостанавливается. При этом к объективным препятствиям, сделавшим невозможным соблюдение налоговым органом указанных сроков, может относиться в том числе активное противодействие проведению выездной налоговой проверки (пункт 1.1 статьи 113 НК РФ). 

По смыслу положений п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве в корреляции с правовой позицией Обзора от 20.12.2016 необходимо установить, имел ли кредитор объективную возможность предъявить свои требования в течение двух месяцев с даты опубликования сведений о введении процедуры конкурсного производства. При этом существенное значение имеют обстоятельства проведения мероприятий налогового контроля и наличие/отсутствие нарушения сроков при проведении проверок.

В рассматриваемом случае при проведении мероприятий налогового контроля в отношении должника сроки проведения проверок нарушены не были.

Так, в соответствии с положениями ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации решение № 06-17/28/28 от 29.07.2016 о проведении выездной налоговой проверки принято ИФНС России № 16 по г. Москве в июле 2016 года, при этом проверяемый период определен с 01.01.2013 по 31.12.2015, срок проведения проверки с 29.07.2016 по 24.03.2017. Указанное решение было вручено нарочно представителю должника (т. 1, л.д. 130).

Как установлено п. 8 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Согласно п. 15 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

В отношении ООО «Фирма Юни Лифт» составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 24.03.2017 № 03-23/461/6, которая была вручена нарочно представителю ООО «Фирма Юни Лифт» (т. 2, л.д. 1). Следовательно, проверка была начата 29.07.2016 и окончена 24.03.2017.

Согласно п. 6 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Возможность приостановления проведения проверки установлена п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса. 

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО «Фирма Юни Лифт» была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов проверяемого лица в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации на основании решений о приостановлении проведения выездной налоговой проверки: решением № 06-20/65/65 от 16.08.2016 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки проверка приостановлена с 16.08.2016; решением № 06-21/117/113 от 19.12.2016 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки проверка возобновлена с 19.12.2016; решением № 06-20/107/105 от 26.12.2016 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки проверка приостановлена с 26.12.2016; решением № 06-21/4/4 от 23.01.2017 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки проверка возобновлена с 23.01.2017; решением № 03-20/9/9 от 08.02.2017 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки проверка приостановлена с 08.02.2017; решением № 03-21/13/13 от 06.03.2017 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки проверка возобновлена с 06.03.2017. 

Исходя из материалов дела, общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Фирма Юни Лифт» составлял 176 дней, что не превышает шестимесячный срок, предусмотренный Налоговым кодексом Российской Федерации. Срок проведения проверки не превысил 60 дней.

Таким образом, выездная налоговая проверка в отношении ООО «Фирма Юни Лифт», начатая на основании решения от № 06-17/28/28 от 29.07.2016 и оконченная на основании Справки от 24.03.2017 № 03-23/461/6, с учетом сроков приостановления проведения проверки, осуществлялась в установленные законом сроки.

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, что предусмотрено ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Такой акт в отношении ООО «Фирма Юни Лифт» был составлен - справка о проведенной выездной налоговой проверке от 24.03.2017 № 03-23/461/6 (т. 2, л.д. 1), акт № 03-24/351/11 от 24.05.2017 (т. 2, л.д. 4).

Положениями п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Акт налоговой проверки № 03-24/351/11 от 24.05.2017, а также извещение о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки от 31.05.2017 № 03-25/49/65 направлены по почте 31.05.2017 в адрес ООО «Фирма Юни Лифт» (т. 2, л.д. 23).

Возможность предоставления письменных возражений установлена п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, что и было сделано ООО «Фирма Юни Лифт» путем представления письменных возражений и дополнений к возражениям на акт налоговой проверки № 03-24/351/11 от 24.05.2017 (т. 2, л.д. 29-37).

Согласно п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.2 настоящей статьи, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что акт налоговой проверки № 03-24/351/11 от 24.05.2017, а также иные материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту были рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) ИФНС России №16 по г. Москве 20.07.2017 (т. 2, л.д. 38).

Согласно п. 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 настоящего Кодекса и пунктом 6.2 настоящей статьи.

Согласно п. 3 пп. 5 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен: вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации  в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По итогам рассмотрения материалов проверки 20.07.2017 на основании п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации вынесено решение № 03-26/441/9 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

ИФНС России № 16 по г. Москве вынесено решение № 03-27/366/18 от 20.07.2017 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки с датой рассмотрения до 21.08.2017. Указанное решение было вручено нарочно представителю проверяемого лица (т. 2, л.д. 39).

Далее ООО «Фирма Юни Лифт» ходатайствовало об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки (т. 2, л.д. 51).

В связи с подачей проверяемым лицом вышеуказанных ходатайств, материалы проверки были рассмотрены 07.11.2017, о чем составлен протокол от 07.11.2017 (т. 2, л.д. 58).

Согласно п. 7. пп. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 9 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю).

Указанное решение в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем). 

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 03-28/467/46 от 14.11.2017 было направлено в адрес проверяемого лица - ООО «Фирма Юни Лифт» по почте 21.11.2017, получено должником, согласно штампу на уведомлении 23.11.2017 (т. 2, л.д. 60). Учитывая изложенное, сроки направления решений нарушены не были.

ООО «Фирма Юни Лифт» обратилось с апелляционной жалобой от 19.12.2017 б/н (т. 2, л.д. 61-67), по результатам рассмотрения которой было принято решение от 26.02.2018 № 21-19/04046900.

Как установлено ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа указанное решение вступает в силу в порядке, предусмотренном статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 3 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если вышестоящий налоговый орган оставит без рассмотрения апелляционную жалобу, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения, но не ранее истечения срока подачи апелляционной жалобы.

Следовательно, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2017 № 03-28/467/46, с учетом поданной апелляционной жалобы вступило в законную силу 26.02.2018.

Как рекомендовано в абз. 8 п. 12 вышеназванного Обзора от 20.12.2016, при установлении требований по обязательным платежам необходимо учитывать, имелись ли у уполномоченного органа объективные препятствия для предъявления требований, возникновение которых обуславливалось необходимостью соблюдения установленных законодательством процедур выявления задолженности по обязательным платежам, обеспечения прав плательщиков обязательных платежей при их привлечении к публично-правовой ответственности.

В абз. 10 п. 12 Обзора указано: если при проведении мероприятий налогового контроля, рассмотрении результатов налоговой проверки со стороны налогового органа допущено нарушение сроков совершения соответствующих действий, в частности, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6, 9 статьи 101, пунктами 1, 6, 10 статьи 101.4, пунктом 3 статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), на время такой просрочки, не обусловленной объективными причинами, течение двухмесячного срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве, не приостанавливается. При этом к объективным препятствиям, сделавшим невозможным соблюдение налоговым органом указанных сроков, может относиться в том числе активное противодействие проведению выездной налоговой проверки (пункт 1.1 статьи 113 НК РФ).

Представленные налоговым органом материалы проверки подтверждают, что при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом не было допущено нарушения сроков, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Доказательств обратного конкурсным управляющим не представлено.

Доводы о том, что налоговый орган был вправе заявить ходатайство об отложении судебного заседания при рассмотрении вопроса о признании должника банкротом, необоснованны, поскольку налоговый орган не обладал статусом лица, участвующего в деле и процессуальных прав на заявление подобных ходатайств не имел.

Так как решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2017 № 03-28/467/46 вступило в законную силу 26.02.2018, а сроки проведения проверки налоговым органом нарушены не были, именно с этого момента надлежит исчислять срок, установленный в п. 1 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» для предъявления требований о включении в реестр кредиторов должника, поскольку положения п. 4 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обусловлены целью сохранения баланса интересов всех кредиторов должника путем предоставления им равенства при реализации своих прав.

Правовая позиция, изложенная в абз. 9 п. 12 Обзора, корреспондирует и общим началам процессуального законодательства (ст. 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и специальным положениям Закона о банкротстве (ст. 11), предоставляющим возможность иметь равные права и нести обязанности лицам, обладающим статусом кредиторов в деле о банкротстве. Обратная позиция ставила бы налоговый орган в ущемленное положение, при котором его законное право на обращение в суд именно в двухмесячный срок было бы нарушено, поскольку на момент начала течения этого срока он не обладал вступившим в силу актом, позволяющим законно требовать включения в реестр требований кредиторов. На тот момент, когда акт налогового органа вступил в силу, остаточный срок на подачу требований был существенно короче, чем срок, которым располагали другие кредиторы. Учитывая, что налоговым органом нарушений при проведении проверки допущено не было, с учетом правовой позиции, изложенной в п. 12 Обзора, срок для подачи требований должен исчисляться с момента вступления в силу акта налогового органа.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что определение Арбитражного суда города Москвы вынесено при неправильном применении норм материального права, и с нарушениями процессуальных норм, в связи с чем подлежит отмене в обжалуемой части.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2018 года по делу № А40-154704/17 в части признания требований ФНС России в лице ИФНС России № 16 по г. Москве подлежащими удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов включенных в реестр требований кредиторов имущества должника и отказа во включении их в реестр – отменить.

Включить требование ФНС России в лице ИФНС России № 16 по г. Москве в размере 101 993 878 руб. в реестр требований кредиторов, в том числе 69 040 885 руб. – (основной долг) в третью очередь удовлетворения, 32 952 993 руб. (пени, штрафы) в третью очередь удовлетворения, отдельно.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий-судьяО.Г. ФИО1

Судьи:А.Н. Григорьев

В.С. Гарипов