Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-125132/18-154-1551

г. Москва

02 августа 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 02 августа 2018 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 21.09.2010, адрес: 109443, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (398050, 

<

...>)

об оспаривании постановления по делу № 170-Р-18 от 11.05.2018 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): не явился, извещён;

от ответчика: ФИО2, доверенность от 15.05.2018 № 16; 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – ответчик) № 170-Р-18 от 11.05.2018 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В обоснование заявленного требования ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" ссылается на то, что не является субъектом административного правонарушения, поскольку ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» не уполномочено получать согласия абонентов на получение ими рекламных сообщений от ООО «ГИПЕРГЛОБУС». Также указывает на то, что УФАС по Липецкой области не были проанализированы договорные отношения между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ГИПЕРГЛОБУС», следовательно, антимонопольным органом не учтены имеющие существенное значение для административного дела обстоятельства, что свидетельствует о незаконности вынесенного постановления.

Заявитель в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенного представителя заявителя.

Заинтересованное лицо в судебном заседании возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление, ссылаясь на то, что факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ доказан, его вина установлена.

Рассмотрев материалы дела, материалы административного производства, выслушав заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Как следует из материалов дела, в Липецкое УФАС России поступило обращение гражданина ФИО3 о том, что 04.01.2018 г. в 14 час. 03 мин. на его абонентский номер +*******4455 поступило sms-сообщение рекламного характера от GLOBUS, sms-центр +79037011111, следующего содержания: «С наступающим Рождеством! Готовьте праздник с onlme.globus.in/NY». Данный способ распространения рекламной информации содержит признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения упомянутой жалобы антимонопольным органом определением от 12.03.2018 возбуждено дело об административном правонарушении № 170-Р-1 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

28.03.2018 антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении № 170-Р-18.

Впоследствии административный орган признал ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) и привлек последнее к административной ответственности с назначением ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ, Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ. Следовательно, оспариваемое постановление вынесено УФАС России по Липецкой области в пределах предоставленных ему полномочий.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования -товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из материалов дела, в тексте направленной в адрес ФИО3 рекламы отсутствовали персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержал в себе указания на конкретного адресата, в связи, с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Как следует из текста сообщения, содержащаяся в нем реклама направлена на привлечение внимания потребителя к услугам «GLOBUS», и может быть воспринята любым потенциальным потребителем.

При этом заявителем ни в ходе рассмотрения административного дела антимонопольным органом ни в ходе рассмотрения настоящего дела не было представлено доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица  ФИО3

Таким образом, информация, распространенная 04.01.2018 г. в 14 час. 03 мин. на абонентский номер +*******4455 от GLOBUS, sms-центр +79037011111 следующего содержания: «С наступающим Рождеством! Готовьте праздник с onlme.globus.ru/NY, направлена на привлечение внимания к услугам «GLOBUS» и является рекламой.

Между тем согласно обращению физического лица, своего согласия на получение рекламы посредством телефонной связи он не давал.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно материалам дела, рассматриваемая реклама распространялась на основании Партнерского договора № ДП/SMS-5/01122017 от 01 декабря 2017 г., заключенного между ООО «Дени Колл» и ООО «Девино Телеком».

В соответствии с пунктом 3.1.15 указанного договора, заказчик (ООО «Девино Телеком») обязуется не использовать услуги для распространения СПАМа, т.е. рассылать SMS-сообщения только абонентам, от которых заказчиком самостоятельно и за его счет в обязательном порядке предварительно (до рассылки SMS-сообщений) получены надлежащим образом оформленные согласия на получение таких SMS-сообщений.

Следовательно, в силу имеющихся договорных отношений, у ООО «Девино Телеком» возникает обязанность удостовериться в наличии согласия пользователей (абонентов) на получение смс-сообщений, содержащих рекламную информацию, однако Общество свою обязанность не выполнило, что свидетельствует о доказанности факта совершения правонарушения.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, которым в настоящем случае является ООО «Девино Телеком».

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Следовательно, общество как лицо, являющееся рекламораспространителем, является субъектом вмененного административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в  совершении административного правонарушения,  если  будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или иными законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В ходе рассмотрения дела, суд уставил, что вина заявителя в совершении правонарушения полностью доказана административным органом.

Доводы заявителя о том, что он не является субъектом административного правонарушения, поскольку ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» не уполномочено получать согласия абонентов на получение ими рекламных сообщений от ООО «ГИПЕРГЛОБУС» и о том, что УФАС не были проанализированы договорные отношения между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ГИПЕРГЛОБУС», отклоняются судом, поскольку противоречат материалам дела, из которых следует, что договорные отношения между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ГИПЕРГЛОБУС» были проанализированы антимонопольным органом.

Согласно пунктам 3.1.2 и 3.1.3 Партнерского договора № ДП/SMS-5/01122017 от 01 декабря 2017 г., заключенного между ООО «Дени Колл» и ООО «Девино Телеком», заказчик (ООО «Девино Телеком») самостоятельно и за свой счет обязуется получать от абонента, на абонентское устройство которого планируется отправка SMS-сообщений в форме, безоговорочно подтверждающей волеизъявление абонента на получение SMS-сообщений. Кроме того, ООО «Девино Телеком» обязуется использовать услуги исключительно в соответствии с общепризнанными нормами международного права, нормами законодательства Российской Федерации, в том числе, законодательства о рекламе.

Пунктом 3.1.12 договора установлено, что заказчик (ООО «Девино Телеком») обязуется использовать в интерфейсе только те абонентские номера, по которым заказчиком получено предварительное согласие абонентов на получение рекламы. В случае не подтверждения либо отзыва согласия абонента на получение рекламных сообщений от заказчика, заказчик обязуется незамедлительно прекратить размещение SMS-сообщений посредством интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от исполнителя.

В соответствии с пунктом 3.1.15 указанного договора, заказчик (ООО «Девино Телеком») обязуется не использовать услуги для распространения СПАМа, т.е. рассылать SMS-сообщения только абонентам, от которых заказчиком самостоятельно и за его счет в обязательном порядке предварительно (до рассылки SMS-сообщений) получены надлежащим образом оформленные согласия на получение таких SMS-сообщений.

Следовательно, в силу имеющихся договорных отношений, у ООО «Девино Телеком» возникает обязанность удостовериться в наличии согласия пользователей (абонентов) на получение емс-сообщений, содержащих рекламную информацию.

В последующем рассматриваемая реклама распространялась на основании Договора оказания услуг № ИД-К/024277 от 01 сентября 2015 г., заключенного между ООО «Девино Телеком» и ООО «Гиперглобус».

В соответствии с пунктом 2.4 договора текст отправляемых заказчиком (ООО «Гиперглобус») сообщений проходит предварительную проверку на стороне исполнителя (ООО «Девино Телеком»), для чего заказчик передает исполнителю шаблоны сообщений. Предварительная проверка проводится в том числе в части соответствия текста сообщений требованиям законодательства РФ.

Таким образом, у ООО «Девино Телеком» имелась возможность проверить имеется ли надлежащее согласие на получение рассматриваемой рекламы на абонентский номер +*******4455.

При этом отказ от смс-рассылки был направлен гражданином ФИО3 07.12.2017 г.

Также суд учитывает, что инициатором рассылки является ООО «Гиперглобус». При этом ООО «Гиперглобус» является также рекламодателем.

Исходя из материалов дела, при рассылке указанного емс-сообщения ООО «Девино Телеком» является посредником в цепочке инициаторов рассылки (рекламораспространитель) - абонент, и в рамках заключенного договора оказывает своим заказчикам услуги по предоставлению доступа к технической системе/базе по каналу связи для отправки заказчиком своих сообщений.

Таким образом. исходя из имеющихся договорных отношений с ООО «Гиперглобус», у ООО «Девино Телеком» как рекламораспоространителя имелась возможность приостановить отправку емс-сообщений, нарушающих Законодательство РФ о рекламе, что свидетельствует о том, что оно является субъектом правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения Липецким УФАС России не установлено.

Поскольку отягчающих административную ответственность обстоятельств установлено не было, административное наказание обществу назначено правомерно в пределах минимальной санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление вынесено с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа.

Из вышеизложенного следует вывод, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, у административного органа имелись соответствующие полномочия по вынесению постановления, имелись законные основания для привлечения к административной ответственности ввиду наличия состава административного правонарушения, соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли сроки давности привлечения к административной ответственности, в связи с чем в силу ст. 210 АПК РФ заявление не подлежит удовлетворению.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления.

В соответствии с п. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, ч. 1 ст. 14.3, ст. ст. 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180, 207-211 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" о признании незаконным и отмене постановления по делу № 170-Р-18 от 11.05.2018 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ – оставить полностью без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                          А.В. Полукаров