Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6582/2017

23 января 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 23 января 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от открытого акционерного общества  "Ванинский морской торговый порт": ФИО2, представителя по доверенности от 01.01.2018 №130/2018 (сроком по 31.12.2018); ФИО3, представителя по доверенности от 01.01.2018 №30/2018 (сроком по 31.12.2018); 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представителя по доверенности от 23.11.2016 №3/13414, (сроком на 3 года); ФИО5, представителя по доверенности от 13.09.2017 №5/7048 (сроком на два года);

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": ФИО6, представителя по доверенностям  от 12.07.2017 (сроком по 30.06.2019), от 11.07.2016 (сроком на три года); ФИО7, представителя по доверенности от 14.09.2017 №ДВОСТНЮ-161/Д (сроком по 31.12.2019);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества  "Ванинский морской торговый порт"

на решение от  27.09.2017

по делу № А73-8000/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению открытого акционерного общества «Ванинский морской торговый порт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  признании недействительными решения и предписания

третье лицо: открытое акционерное общество «Российские железные дороги»»

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Ванинский морской торговый порт» (далее – заявитель; ОАО «ВМТП»; общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о  признании недействительными решения от 14.03.2017 № 2 и предписания от 14.03.2017           № 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по  Хабаровскому краю (далее – УФАС России по Хабаровскому краю;  антимонопольный орган; антимонопольная служба).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД»).

Решением суда от 27.09.2017 в удовлетворении заявленных  требований отказано; заявителю из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 3000 руб., как излишне уплаченная.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «ВМТП» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемых решения  и предписания УФАС России  по Хабаровскому краю удовлетворить.

Заявитель жалобы, утверждает  следующее: ОАО «ВМТП» является субъектом транспортной инфраструктуры с присвоенной 2 категорией транспортной безопасности; услуги по выдаче пропусков не относятся к регулируемому виду деятельности порта; в действующих нормативных правовых актах отсутствует прямой запрет морским портам на оказание услуг по обеспечению прохода/проезда на режимную территорию объекта; пропускной и внутриобъектовый режим на территории морского порта Ванино организован в целях реализации требований законодательства о транспортной безопасности и противодействия терроризму; безвозмездное обеспечение коммерческих организаций пропусками на территорию стратегических объектов для осуществления своей прямой деятельности, не предусмотрено законодательством Российской Федерации; при определении доминирующего положения антимонопольным органом  нарушены положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, а именно нарушен порядок определения продуктовых границ рынка и географических границ рынка; ОАО «РЖД» не является потребителем услуг порта, а лишь пользуется инфраструктурой ОАО «ВМТП» для прохода, проезда к своим объектам, то есть ОАО «РЖД» и ОАО «ВМТП» не выступают в качестве продавца и покупателя, действующих на одном рынке; договор по обеспечению проезда и прохода по режимной территории  заключен по обоюдному согласию сторон; антимонопольная служба, не квалифицировав действия заявителя по специальной норме  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), а именно пункта 3 части 1 статьи 10 указанного Федерального закона, в соответствии с которой запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, вменение которой возлагает на антимонопольный орган выдать предупреждение.

Вместе с апелляционной жалобой в суд представлены экземпляры документов (в том числе, перечислены в приложении к  жалобе). 

В представленном в суд отзыве, антимонопольный орган считает решение суда законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании утверждает о том, что стороне не был предоставлен отзыв антимонопольного органа.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании   объявлен  перерыв до 17.01.2018 до 15 час. 20 мин.

16.01.2018 от заявителя в суд поступило дополнение к апелляционной жалобе (в опровержение доводов, изложенных в отзыве антимонопольного органа), где ОАО «ВМТП»  также просит  отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования. 

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии: от антимонопольного органа – тех же представителей, что и до перерыва; от ОАО «ВМТП» - представителя ФИО3, от ОАО «РЖД» - представителя  ФИО7 

В судебном заседании представитель ОАО «ВМТП» поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнение к ней в полном объеме, дав по ним пояснения, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители антимонопольного органа отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО «РЖД»  возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Поступившие  вместе с апелляционной жалобой экземпляры документов возвращены арбитражным судом апелляционной инстанции представителю заявителя как повторно представленные,  в зале судебного заседания. 

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней  и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 12.02.2016 в  УФАС России по Хабаровскому краю  поступило заявление ОАО «РЖД» в лице филиала Дальневосточная железная дорога на действия ОАО  «ВМТП» по установлению и применению платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории ОАО «ВМТП», по результатам  рассмотрения которого  приказом антимонопольного органа  от 11.05.2016 № 451 возбуждено дело № 3-1/61 по признакам нарушения ОАО «ВМТП» части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Рассмотрев данное  дело,   антимонопольный орган  принял решение от 14.03.2017 № 2 пунктом 1 которого установлено доминирующее положение ОАО «ВМТП» на рынке оказания услуг в морском порту Ванино, а пунктом 2 решения последнее  признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ в части совершения действий по установлению и применению в 2015-2016 г.г. платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, которые могли привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности лиц, пользующихся услугами ОАО «ВМТП» и лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО «РЖД».

На основании указанного выше решения антимонопольным органом  выдано ОАО «ВМТП» предписание с требованием прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившееся в совершении действий по установлению и применению в 2015-2016 г.г. платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, которые могли привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности лиц, пользующихся услугами ОАО «ВМТП» и лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО «РЖД» в целях чего предписано прекратить взимание платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино с лиц, пользующихся услугами ОАО «ВМТП» и с лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО «РЖД», а также отменить локальные акты ОАО «ВМТП», действующие в настоящее время, которыми установлены цены (тарифы) на услугу по оформлению пропусков.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольной службы, ОАО «ВМТП» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из анализа положений статей 198 и 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий - несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу с части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По  части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального  закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; при этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального  закона                 № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу пунктов  1, 11  статьи 4 Федерального закона 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 261-ФЗ) к объектам инфраструктуры морского порта относятся портовые гидротехнические сооружения, внутренние рейды, якорные стоянки, перегрузочное оборудование, железнодорожные и автомобильные подъездные пути, линии связи, иные устройства, оборудование, инженерные коммуникации, склады, иные здания, строения, сооружения, расположенные на территории и (или) акватории морского порта и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, оказания услуг в морском порту, обеспечения в морском порту государственного контроля (надзора);  пользователями услуг, оказание которых осуществляется в морском порту, являются грузоотправители (отправители), грузополучатели (получатели), судовладельцы, перевозчики, пассажиры либо иные физические или юридические лица, а услугами, оказание которых осуществляется в морском порту, являются услуги, оказание которых пользователям обычно осуществляется в морском порту и на подходах к нему в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации.

При этом как правомерно указал суд первой инстанции, в силу положений статей  17,  18 Федерального закона № 261-ФЗ услуги в морском порту оказываются юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на основании договоров с пользователями, а размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров.

По  статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон № 147-ФЗ) услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах отнесены к сфере деятельности естественных монополий.

Приказом  Федеральной службы по тарифам от 05.06.2012 № 137-т/3 ОАО «ВМТП» включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется Федеральной службой по тарифам.

При этом, как верно указал суд, то обстоятельство, что приказом ФТС России от 27.12.2013 № 259-т/3 было отменено ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, представлению причалов в отношении ряда портов, в том числе ОАО «Порт Ванино»,  не свидетельствует об исключении ОАО «ВМТП» из перечня субъектов естественных монополий.

С учетом вышеизложенного, поскольку по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке оказания услуг в морском порту Ванино, антимонопольным органом установило наличие признаков доминирующего положения ОАО «ВМТП» на рынке оказания услуг в морском порту Ванино, следовательно, на ОАО «ВМТП» распространяются ограничения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Из материалов дела следует, что ОАО «ВМТП» является субъектом транспортной инфраструктуры с присвоенной 2 категорией транспортной безопасности.

Требования, обязательные для исполнения субъектами транспортной инфраструктуры установлены статьей 8 Федерального закона от 09.02.2007              № 16- ФЗ «О транспортной безопасности».

В соответствии с пунктом 5.28 Требований по обеспечению транспортной безопасности, учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта, утвержденных Приказом Минтранса России от 08.02.2014 № 41 (действовавшим в рассматриваемый период) субъект транспортной инфраструктуры обязан организовать пропускной и внутриобъектовый режим на ОТИ и/или ТС в соответствии с внутренними организационно-распорядительными документами субъекта транспортной инфраструктуры, направленными на реализацию мер по обеспечению транспортной безопасности ОТИ и/или ТС, и утвержденными планами обеспечения транспортной безопасности.

Как установлено судом первой инстанции, обеспечение транспортной безопасности осуществляется ОАО «ВМТП» посредством организации 7 КПП силами сотрудников Приморского филиала ФГУП «УВО Минтранса России» и ООО «Охранная организация «Эверест-СП- Восток»; на КПП ОАО «ВИТП» установлены системы контроля доступом с электронными турникетами и автоматически шлагбаумами;  на территории ОАО «ВМТП» находится пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации.

01.10.2011 генеральным директором ОАО «ВМТП» утверждена Инструкция о пропускном и внутриобъектовом режиме на объекте транспортной инфраструктуры акционерного общества, расположенного в пункте пропуска через государственную границу, в соответствии с  пунктом 1.1 которой, территория, находящаяся в ведении ОАО «ВМТП» расположена в пределах морского пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации и является охраняемым режимным объектом.

Пунктом 5.1 Инструкции установлено, что внутриобъектовый режим – совокупность мер и правил, направленных на обеспечение внутреннего трудового распорядка, сохранности материальных ценностей, безопасности морского транспорта, безопасности людей, находящихся на морских транспортных средствах, объекте транспортной инфраструктуры, пожарной безопасности.

Приказом генерального директора ОАО «ВМТП» от 10.05.2016 № 451 утверждена «Инструкция о пропускном и внутриобъектовом режиме ОАО «Порт Ванино», регламентирующая, в том числе, порядок прохода, проезда на территорию морского порта, включая выдачу постоянных и разовых пропусков.

Пунктом 3.1 Инструкции установлено, что ее целями являются: создание необходимых условий для осуществления пограничного, таможенного и иных видом государственного контроля в морском порту; формирование единых правил организации и обеспечения надлежащего режима в морском порту; распределение обязанностей и ответственности за выполнение правил режима в морском порту в рамках действующих нормативно-правовых документов и международных обязательств Российской Федерации; обеспечение защиты от актов незаконного вмешательства, соблюдения требований пожарной безопасности и охраны труда в морском порту.

Как верно указано судом первой инстанции, анализ положений данных инструкций свидетельствует о том, что мероприятия, предусмотренные этими  инструкциями, направлены на обеспечение деятельности порта и иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории порта Ванино, в том числе и ОАО «РЖД».

Между тем, как следует из материалов дела, приказом генерального директора общества от 13.11.2014 № 1263 установлены тарифы на услуги, оказываемые ОАО «ВМТП» по обеспечению прохода, проезда по режимной территории и оформлению пропусков, действующие с 01.01.2015. 

Приказом от 19.11.2015 № 1171 установлены тарифы на вышеназванные услуги, действующие с 01.01.2016.

Распоряжением генерального директора общества от 23.11.2015 № 106 установлены тарифы на услуги, оказываемые ОАО «ВМТП» по обеспечению прохода, проезда по режимной территории и оформлению пропусков для ОАО «РЖД», действующие с 01.01.2016.

Факт взимания платы за выдачу пропусков для прохода, проезда на режимную территорию порта с лиц, пользующихся услугами порта, либо осуществляющим деятельность на территории порта, заявителем не оспаривается.

Приказом Росграницы от 27.12.2010 № 451-ОД утверждены Правила режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации (зарегистрировано в Минюсте России 22.02.2011 № 19919) (далее - Правила), в которых установлено, что обеспечение режима в пунктах пропуска, функционирующих в пределах объектов транспортной инфраструктуры возлагается на юридических лиц, являющихся собственниками объектов транспортной инфраструктуры или использующих их на ином законном основании (субъекты транспортной инфраструктуры) (Пункт 6 правил).

В пункте 7 Правил указано, что  въезд в пункты пропуска и выезд из них лиц и транспортных средств осуществляются в специально выделенных для этих целей местах по пропускам, выдаваемым администрацией морских, речных портов по согласованию с пограничными органами.

Возможность взимания платы за оформление пропусков для въезда в пункты пропуска и выезд из них лиц и транспортных средств, данными правилами не предусмотрена.

Приказом Минтранса России от 09.07.2014 № 182 утверждены Правила оказания услуг по перевалке грузов в морском порту (далее – Правила перевалки грузов),  согласно пункту 13 которых, по договору перевалки груза оператором морского терминала может осуществляться погрузка, выгрузка, перемещение в границах морского порта, технологическое накопление грузов.

Перечень оказываемых оператором морского терминала услуг в рамках перевалки груза указан в пункте 14 Правил перевалки грузов, а перечень иных услуг, которые может оказывать оператор морского терминала на возмездной основе установлен пунктом 15 Правил перевалки грузов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.08.2009             № 676 утверждены Правила обслуживания пассажиров и оказания иных услуг, обычно оказываемых в морском порту и не связанных с осуществлением пассажирами и другими гражданами предпринимательской деятельности, которыми  также установлен перечень услуг, оказываемых потребителю на морском терминале.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что  услуга по оформлению пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории не входит в состав услуг, оказываемых в морском порту, транспортном терминале.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к верному  выводу, поддержанному судом первой инстанции, о том, что действия ОАО «ВМТП» по оформлению пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, не являются оказанием услуг в порту, а являются текущей деятельностью ОАО «ВМТП» по обеспечению транспортной безопасности на территории морского порта Ванино, в том числе по воспрепятствованию несанкционированному проникновению любых лиц в зону транспортной безопасности, то есть,  установив плату за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, ОАО «ВМТП» возлагает обязанность по оплате на лиц, которым необходим проезд, проход на территорию морского порта, как по производственной необходимости (ОАО «РЖД»), так и в связи с необходимостью получения непосредственно услуг порта, тем самым, ОАО «ВМТП» навязывает пользователям услуги порта, дополнительную плату при реализации ими своего права на получение услуг порта или осуществления деятельности в морском порту Ванино.

Соответственно, обоснован вывод суда первой инстанции  о нарушении ОАО «ВМТП» части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ,   которое  могут привести к ущемлению интересов с сфере предпринимательской деятельности лиц, пользующихся услугами ОАО «ВМТП», и лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО «РЖД».

При этом, доводы заявителя жалобы  о том, что анализ состояния конкуренции проведен антимонопольным органом с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 правомерно не приняты судом первой инстанции, как не основанные на имеющихся в деле доказательствах.

Доводы заявителя жалобы  о том, что антимонопольный орган  должен  был квалифицировать нарушение по пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, а соответственно не вправе был возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства без выдачи предупреждение, предусмотренного статьей 39.1 указанного выше Федерального закона, были рассмотрены судом первой инстанции и получили надлежащую оценку, не согласиться с которой, у арбитражного суда апелляционной инстанции правовых оснований нет.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив представленные доказательства,  в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу  об отсутствии оснований для признания недействительными решения от 14.03.2017 № 2 и предписания от 14.03.2017              № 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда первой инстанции оценке представленных доказательств, опровергаются  материалами дела, в связи с чем, не могут повлечь отмену либо изменение обжалуемого судебного акта суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  27 сентября  2017 года по делу № А73-8000/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

    Е.И. Сапрыкина

      Е.Г. Харьковская