АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-27672/23

26 октября 2023 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   19 октября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен            26 октября 2023 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Штыренко М. Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения,

третье лицо: Министерство здравоохранения Ростовской области,

при участии:

от заявителя – представитель ФИО2 по доверенности от 16.08.2023 №  07/03, представитель ФИО3 по доверенности от 16.08.2023 № 07/02 (онлайн); директор ФИО4, паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Космофарм» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 24.07.2023 по делу №061/10/104-2666/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков. 

Заявление мотивировано отсутствием у ответчика возможности поставить Министерству здравоохранения Ростовской области лекарственный препарат «ФИО5» в сроки, установленные в контракте, по причине нахождения его в дефектуре.

Определением суда от 03.08.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Ростовской области.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области представило отзыв на заявление, в котором просило в удовлетворении требований отказать, указывая на то, что поставщик не доказал надлежащее выполнение своих обязательств по государственному контракту.

Третье лицо - Министерство здравоохранения Ростовской области представило отзыв на заявление, в котором возражало против его удовлетворения, указало на то, что 13.09.2022 и 23.05.2023 лекарственный препарат «ФИО5, таблетки, 0,25 мг № 30, производитель - АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» вводился в гражданский оборот. Таким образом, у заявителя была возможность создать необходимый товарный запас и осуществить поставку товара. Отсутствие у поставщика товара, необходимого для осуществления поставки, является его коммерческим риском и в соответствии с п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации не относится к обстоятельствам непреодолимой силы, освобождающим от исполнения обязательств (ответственности).

Представители заявителя в заседании суда требования поддержал.

Заинтересованное лицо явку представителя в заседание суда не обеспечило, о дате и месте судебного заседания уведомлено надлежащим образом, что подтверждается представленным отзывом на заявление.

Третье лицо явку представителя в заседание суда не обеспечило, о дате и месте судебного заседания уведомлено надлежащим образом, что подтверждается представленным отзывом на заявление.

Дело рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.09.2022 между ООО «Космофарм» (поставщик) и Министерством здравоохранения Ростовской области (заказчик) был заключен государственный контракт № 22000847 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «ФИО5», по условиям которого поставщик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения «ФИО5» в соответствии со спецификацией, а заказчик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар (п. 1.1 контракта).

Согласно п. 1.2 контракта номенклатура товара и его количество определяются спецификацией, технические показатели – Техническими характеристиками.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные календарным планом.

Поставщик доставляет товар в АО «Ростовоблфармация» по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск, участок 7/5.

В соответствии со спецификацией поставке полежал  лекарственный препарат «ФИО5», таблетки 0,25 мг № 30. В 2022 года поставке подлежало 1 456  потребительских упаковок, в 2023 – 4 368 потребительских упаковок.

Согласно техническим характеристикам производителем препарата является акционерное общество «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» (далее – АО «Усолье-Сибирский химфармзавод»), номер регистрационного удостоверения лекарственного препарата – П-005258.

Сроки поставки были установлены следующие:

- в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта осуществляется поставка препарата «ФИО5» в количестве 43 680 штук,

- с 01.01.2023 года в течение 10 рабочих дней осуществляется поставка препарата «ФИО5» в количестве 131 040 штук.

Судом установлено, что поставка товара по 1-му этапу осуществлена поставщиком с нарушение сроков, установленных контрактом. Документ о приемке подписан 14.10.2022.

Поставка по 2-му этапу поставщиком в указанные контрактом сроки не осуществлена. Поставщик 03.03.2023, 09.03.2023, 27.03.2023, 11.04.2023, 02.06.2023, 05.06.2023, уведомлял заказчика об отсутствии товара, необходимого к поставке по контракту, на складе производителя, ссылаясь на информационные письма производителя - АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» (л.д. 124, 125, 127, 128, 147, 151 том 2).

По  причине неисполнения  поставщиком  обязательств, в  порядке  и сроки, предусмотренные контрактом, по поставке товара, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 22-2.2.3.1/5434 от 05.07.2023 (л.д. 129 том 2).

Указанное решение заказчиком в соответствии с ч. 12.1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) было сформировано, размещено в единой информационной системе 05.07.2023. Согласно информации, полученной из единой информационной системы, указанное решение получено поставщиком 05.07.2023, что является датой надлежащего уведомления поставщика о принятии заказчиком решения.

Поставщик не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем указанное решение вступило в законную силу 17.07.2023.

Более того, на основании обращения заказчика решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  № 061/10/104-2666/2023 от 24.07.2023 сведения об ООО «Космофарм», лице, исполняющем функции единоличного  исполнительного органа, участнике – ФИО6, ФИО4, включены в реестр недобросовестный поставщиков сроком на 2 года. 

ООО «Космофарм» с данным решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  № 061/10/104-2666/2023 от 24.07.2023 не согласилось, что послужило основанием для его обращения в суд с настоящим заявлением, при рассмотрении которого суд пришел к следующим выводам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078  "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила).

Пунктом 15 Правил определено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр в случае, если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил поставщиком представлены информация и документы, подтверждающие:

- принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

- надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. 

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании поставщика по контракту недобросовестным для целей включения в реестр недобросовестных поставщиков, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участников контракта, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Как указано выше, крайней датой поставки товара в 2023 году, согласно календарному плану, являлось 20.01.2023 года.

Однако 19.01.2023 ООО «Космофарм» получил от производителя – АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» дефектурное письмо, в котором сообщалось, что препарат «ФИО5» таблетки 0,25 мг переведен на посерийный выборочный контроль. Производитель сообщил заявителю о том, что лекарственное средство, переведенное на посерийный выборочный контроль, может поступить в гражданский оборот только на основании решения Росздравнадзора о соответствии качества лекарственного препарата требованиям нормативной документации только после выпуска трех серий (л.д. 150 том 1).

Дефектура лекарственного препарата «ФИО5», таблетки, 0,25 мг № 30 была вызвана фактом перевода Росздравнадзором с 16.12.2022 данного лекарственного препарата на посерийный выборочный контроль (л.д. 149 том 1).

Посерийный выборочный контроль лекарственных препаратов регулируется Приказом Росздравнадзора № 5539 от 07.08.2015 г. (далее - Приказ РЗН № 5539 от 07.08.2015).

Согласно п. 38 Приказа РЗН № 5539 от 07.08.2015 лекарственное средство, переведенное на посерийный выборочный контроль, может поступить в гражданский оборот только на основании решения Росздравнадзора о соответствии качества лекарственного средства требованиям нормативной документации только после выпуска трех серий.

Таким образом, производитель не имел права произвести в адрес ООО «Космофарм» отгрузку лекарственного препарата «ФИО5», таблетки 0,25 мг, до получения решения Росздравнадзора о соответствии качества лекарственного средства требованиям нормативной документации в соответствии с п. 38 Приказа РЗН № 5539 от 07.08.2015. А соответственно ООО «Космофарм», в свою очередь, был лишен возможности произвести поставку данного лекарственного препарата в адрес заказчика.

В последующем письмами от 02.02.2023, 23.03.2023. 30.05.2023 (л.д. 110, 146, 131 том 2) производитель лекарственного препарата «ФИО5» - АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» уведомляло ООО «Космофарм» о том, что препарат «ФИО5» таблетки 0,25 мг № 30 и «ФИО5» таблетки 0,25 мг № 50 отсутствуют на складе готовой продукции ввиду нахождения в дефектуре, ориентировочная дата выхода из дефектуры  постоянно сдвигалась.

ООО «Космофарм» в свою очередь уведомляло заказчика об отсутствии товара, необходимого к поставке по контракту, на складе производителя, ссылаясь на информационные письма АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» (уведомления на электронную почту 03.03.2023, 09.03.2023, 27.03.2023, 11.04.2023, 02.06.2023, 05.06.2023).

Письмом № 685/23 от 02.06.2023 ООО «Космофарм» просило Министерство здравоохранения Ростовской области согласовать замену 4 368 упаковок препарата «ФИО5» таблетки 0,25 мг № 30 производитель - АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» на 2 621 упаковку препарата «ФИО5» таблетки 0,25 мг № 50 производитель - АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» (л.д. 111 том 2).

Письмом от 23.06.2023 № 22-2.3.1/4294 Министерство здравоохранения Ростовской области отказало обществу в замене лекарственного препарата для поставки (л.д. 113 том 2).

Все вышеописанное в совокупности, по мнению суда, свидетельствует о том, что у ООО «Космофарм» отсутствовала объективная возможность исполнить государственный контракт № 22000847 от 27.09.2022 в части поставки второй партии товара в установленные контрактом сроки.

Более того, из материалов дела следует, что ООО «Космофарм» принимало меры для исполнения контракта, в частности, предложило заказчику заменить подлежащий поставке товар на иной аналогичный товар. Однако заказчик такую замену не согласовал.

При таких обстоятельствах, учитывая пп. а п. 15 Правил Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области должно было принять решение об отказе во включении информации об ООО «Космофарм» в реестр недобросовестных поставщиков. Однако не сделало этого.

Доводы заинтересованного лица о том, что у заявителя имелась возможность исполнить контракт, поскольку заказчиком был представлен список других производителей лекарственного препарата «ФИО5» таблетки 0,25 мг -  ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «Фармстандарт-Лексредства», а также контракты № 6319601 от 30.06.2023 и № 6231887 от 20.06.2023, заключенные с ООО «Данта», согласно которым в адрес заказчика поставлялся лекарственный препарат «ФИО5», судом отклоняются ввиду следующего.

Контракты, на которые ссылается Управление в своем решении, заключены 30.06.2023 и 20.06.2023, то есть после истечения срока исполнения государственного контракта № 22000847 от 27.09.2022. Производителем лекарственного препара в данных контрактах указаны иные лица – ОАО «Мосхимфармпрепарат», ОАО «Фармстандарт-Лексредства».

В этой связи суд не исключает возможность их исполнения иными поставщиками, учитывая иные условия контрактов. Однако указанное никак не свидетельствует о наличии у ООО «Космофарм» намерений не исполнить контракт в установленный срок.

Доводы третьего лицо о том, что согласно информации, размещенной на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, лекарственный препарат «ФИО5» таблетки 0,25 мг № 30 вводился в гражданский оборот 13.09.2022 и 23.05.2023, а, следовательно, у поставщика имелась возможность создать необходимый запас лекарственного препарата и осуществить поставку по контракту», судом отклоняются ввиду следующего.

Дефектура лекарственного препарата «ФИО5», таблетки, 0,25 мг № 30 была осуществлена Росздравнадзором 16.12.2022

ООО «Космофарм» в материалы дела представлено письмо производителя АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» от 21.07.2023, согласно которому в связи с переводом препарата на посерийный выборочный контроль отгрузка из данной серии невозможна до разрешения Росздравнадзора.

Письмо Росздравнадзора о возможности гражданского оборота лекарственного средства «ФИО5» серии 040123 издано только 01.08.2023. 

Таким образом, ООО «Космофарм» ни при каких обстоятельствах не имело возможности произвести поставку лекарственного средства «ФИО5» серии 040123 ранее 01.08.2023.

Судом учтено, что 13.09.2022 в АИС Росздравнадзора размещена запись о сериях (партиях) 020822 и 030822 лекарственного препарата «ФИО5». Рассматриваемый  контракт был заключен 27.09.2022. Однако Письмом Росздравнадзора от 10.10.2022 г. № 01и-1070/22 сообщено решение о прекращении обращения лекарственного препарата «ФИО5, таблетки 0.25 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (3), пачки картонные» серии 060920 производства АО «Усолье-Сибирский химфармзавод». А Письмом Росздравнадзора от 20.10.2022 г. № 01и-1101/22 сообщено решение о прекращении обращения лекарственного препарата «ФИО5, таблетки 0.25 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (3), пачки картонные» серии 050920. ООО «Космофарм» было обязано произвести замену указанного лекарственного препарата заказчикам, которым ранее поставлялись указанные серии. Осуществить замену было возможно только из серий 020822 и 030822, в связи с чем товарного запаса для поставки в 2023 по второму этапу по контракту № 22000847 от 27.09.2022 у общества не осталось.

При том о факте осуществления замен заказчику - Министерству здравоохранения Ростовской области через оператора АО «Ростовоблфармация» было известно, поскольку ООО «Космофарм» и ранее поставлял заказчику данный лекарственный препарат и согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 01 и-1101/22 произвел замену как раз из товарного запаса будущих поставок, что подтверждается возвратными накладными №№ Ф6061, Ф6062, Ф6063, Ф6064, Ф6065, Ф6066, Ф6067, Ф6068, Ф6069, Ф6070, Ф6071, Ф6072, Ф6073, Ф6074, Ф6058, Ф6069, Ф6054, Ф6055, Ф6056, Ф6057, Ф6059, Ф6060 от 08.11.2022 и накладной по заменной поставке №9407 от 22.11.2022.

Непосредственно из товарного запаса серий 020822 и 030822 лекарственного препарата «ФИО5» ООО «Космофарм» в указанном периоде произвел поставки по ранее заключенным государственным контрактам и осуществил замены отозванных серий в количестве 26 531 упаковки.

Таким образом, ООО «Космофарм» добросовестно сформировал товарный запас указанного лекарственного препарата, но был вынужден израсходовать его на осуществление замен, в связи с чем не имел возможности произвести в 2023 году по второму этапу по контракту № 22000847 от 27.09.2022 поставку лекарственного препарата «ФИО5» серий 020822 и 030822 или иных ранее выпущенных серий. Исполняя обязанность по заменам ООО «Космофарм» не мог предвидеть, что письмом Росздравнадзора от 16.12.2022 г. № 01и-2357/20 лекарственный препарат «ФИО5, таблетки 0.25 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (3), пачки картонные» производителя АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» будет переведен на посерийный выборочный контроль и производитель в порядке п. 38 Приказа РЗН № 5539 от 07.08.2015 не сможет осуществлять отгрузки до решения Росздравнадзора, которое состоялось 01.08.2023.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и указание в оспариваемом Решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на то, что предложенная ООО «Космофарм» замена 4 368 упаковок препарата «ФИО5 таблетки 0,25 мг № 30, производитель АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод», Россия», предусмотренного условиями контракта, на 2 651 упаковку препарата «ФИО5 таблетки 0,25 мг № 50, производитель АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод», Россия» повлекла бы за собой сокращение количества поставляемого лекарственного препарата ввиду следующего.

Единицей измерения в рассматриваемом случае является таблетка, что подтверждается сведениями из Единого структурированного каталога-справочника лекарственных препаратов. Предложенная замена, наоборот, повлекла бы увеличение количества поставляемого лекарственного препарата, что устанавливается простым арифметическим расчетом:

1) 4 368 упаковок х 30 таблеток = 131 040 таблеток,

2) 2 651 упаковок х 50 таблеток = 132 550 таблеток,

3) 131 040 таблеток > 132 550 таблеток.

Правоприменительная практика, выраженная в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11 февраля 2016 г. N 305-КГ15-19295 указывает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении». Более того. Верховный Суд указал, что уполномоченный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта расторжения государственного контракта, а в рамках выполнения возложенной на уполномоченный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  при рассмотрении заявления Министерства здравоохранения Ростовской области о включении ООО «Космофарм» в реестр недобросовестных поставщиков данные рекомендации Верховного Суда Российской Федерации не учло.

Принимая во внимание все вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков незаконно и подлежит отмене.

При подаче заявления заявитель по платежному поручению № 900014 от 31.07.2023 оплатил государственную пошлину в сумме 3 000 рублей.

Согласно ст. 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» подлежат возмещению расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170. 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков. 

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяМ.Е. Штыренко