ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А14-6544/2020

город Воронеж

16 марта 2022 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2022 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 

судьи

ФИО1,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

 

при участии:

 

от акционерного общества фирма «СМУР» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, далее – АО фирма «СМУР» или общество):

 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – УФАС по Воронежской области):

 

от общества с ограниченной ответственностью СКС «СКС ПРОМ» (далее – ООО СКС «СКС ПРОМ»):

ФИО3, представитель по доверенности от 01.01.2022 № 10;

 

ФИО4, представитель по доверенности от 06.12.2021 № ДЧ/3862/21;

 

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «СМУР» на определение Арбитражного суда Воронежской области от 10.08.2021 по делу № А14-6544/2020 о прекращении производства по делу, принятое по заявлению АО «СМУР» к УФАС по Воронежской области  о признании незаконными действия от 25.09.2019 по составлению заключения специалиста от 25.09.2019 в части,

третье лицо: ООО СКС «СКС ПРОМ», 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество фирма «СМУР» обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконными действия ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области ФИО4 от 25.09.2019 по составлению заключения специалиста от 25.09.2019 в части выводов в отношении АО фирма «СМУР», как несоответствующие действующему законодательству и нарушающие права и законные интересы акицонерного общества фирма «СМУР» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Определением арбитражного суда от 10.08.2021 производство по настоящему делу прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ. 

Не согласившись с указанным определением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, АО «СМУР» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение о прекращении производства по делу отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что заключение специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области ФИО4 от 25.09.2019 носит нормативно-правовой характер, вопрос о законности его вынесения подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Судебное разбирательство откладывалось на 29.10.2021, 15.11.2021, 17.12.2021, 28.01.2022, 11.03.2022.

Определениями суд апелляционной инстанции АО фирма «СМУР» предлагалось письменно конкретизировать действия УФАС и временной период их совершения, которые Общество оспаривает, пояснить, в чем конкретно проявлялось негативное воздействие на Общество при совершении каждого из оспариваемых действий, какие негативные последствия в экономической деятельности наступили; нормативно обосновать довод о том, что отстаиваемые права лежат в области антимонопольных, а не уголовно-процессуальных отношений (при условии ссылки на Приказ ФАС №1073/2019 от 08.08.2019).

УФАС по Воронежской области предлагалось представить процессуальный акт о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении организации, процессуальный акт о его прекращении; постановление следователя, на которое имеется ссылка в спорном заключении; нормативно обосновать правомерность возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (указать основания и поводы), документы, содержащие сведения о стадии предварительного расследования по уголовному делу № 12001200067160021. 

Судом также был направлен запрос старшему следователю СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майору юстиции ФИО5 о предоставлении сведений о стадии предварительного расследования по уголовному делу №12001200067160021.

Во исполнение указаний суда УФАС по Воронежской области представило дополнительный отзыв.

АО фирма «СМУР» представило письменные пояснения от 22.10.2021 № 1848/21.

04.03.2022 от старшего следователя СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майора юстиции ФИО5 поступил ответ на запрос с приложением копией постановления о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия от 21.12.2021.

Указанные документы приобщены к материалам дела протокольными определениями от 17.12.2021, 11.03.2022.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы, просила обжалуемое определение отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа возражала против доводов апелляционной жалобы, признавала решение суда законным и обоснованным.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Как следует из материалов дела, 09.04.2019 ПАО «Ростелеком» было размещено извещение № 31907748082 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на официальном сайте в сети Интернет электронной площадке АО «ЕЭТП» на право заключения договора на выполнение работ: «Строительство линий связи для реализации федерального проекта «Информационная инфраструктура» национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» на территории Воронежской области для нужд Макрорегионального филиала «Центр» ПАО «Ростелеком» (лот 1). 

Согласно протоколу № 31907748082/2 рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закупки к основному этапу закупки были допущены все 13 участников. В результате проведения торгов победителем закупки были признаны 8 юридических лиц из участвовавших в торгах 13 организаций: ООО «ПСС», ООО «АКС ГРУПП», ООО «ЦентрТелекомСтрой», ООО «СКС ПРОМ», ООО «ИксТелком», АО фирма «СМУР», ООО «КРОСС», ООО «КомСтрой».

Постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 13.09.2019 начальником УФСБ России по Воронежской области генералом-майором ФИО6 в следственный отдел УФСБ России по Воронежской области переданы полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий служебные материалы КУСП №316 от 13.09.2019 (т.3 л.д. 42-54).

13.09.2019 от заместителя начальника ГУ МВД России по Воронежской области в СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области поступил материал проверки по факту деятельности группы лиц по ограничению конкуренции с извлечением дохода на общую сумму 900 млн. рублей, по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 178 УК РФ (КУСП № 7634 от 17.09.2019). 

Рассмотрев материалы проверки КУСП № 7634 от 17.09.2019, старший следователь СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майор юстиции ФИО5 постановлением от 20.09.2019 назначила проведение документальной проверки по закупкам №31907748082 и №31907761854, производство которой было поручено специалистам УФАС РФ, руководителю УФАС по Воронежской области поручено разъяснить специалисту права и обязанности, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

Во исполнение указанного постановления, руководствуясь статьями 58, 74, 80 УПК РФ, специалистом УФАС по Воронежской области ФИО4 подготовлено заключение от 25.09.2019, согласно которому в действиях указанных в постановлении от 20.09.2019 лиц (в том числе АО фирма «Смур») обнаружены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации картельного соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цен на торгах (т.1 л.д. 30-44).

Не согласившись с указанным заключением, полагая, что действия ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области ФИО4 от 25.09.2019 по составлению заключения нарушают права и законные интересы общества, АО фирма «СМУР» обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд, принимая обжалуемое определение, пришел к выводу, что заключение специалиста не является ненормативным правовым актом, законность которого может быть проверена в судебном порядке, в связи с чем прекратил производство по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, вместе с тем, приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 144 УПК РФ при проверке сообщения о преступлении следователь вправе получать объяснения, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов.

В силу части 1 статьи 58 УПК РФ специалист – лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В соответствии с частью 3 статьи 80 УПК РФ заключением специалиста является представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

Согласно части 1.2. статьи 144 УПК РФ полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса.

Материалами настоящего дела подтверждается, что спорное заключение специалиста было составлено по результатам документальной проверки в ходе проверки сообщения о преступлении (т.1 л.д. 28).

Рассмотрев сообщение о преступлении по факту деятельности группы лиц по ограничению конкуренции с извлечением дохода на общую сумму свыше 788 млн. рублей, содержащиеся, в том числе, в материалах КУСП ГУ МВД России по Воронежской области от 17.09.2019 № 7634 и материалах проверки, содержащих результаты оперативно-розыскной деятельности, полученных сотрудниками УФСБ России по Воронежской области, старшим следователем СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майором юстиции ФИО5 было вынесено постановление от 22.01.2020 о возбуждении уголовного дела № 12001200067160021  в отношении, в том числе, технического директора АО фирма «СМУР» ФИО7 и принятии его производству (т.3 л.д. 37-41).

Таким образом спорное заключение от 25.09.2021, полученное в ходе проверки сообщения о преступлении может быть использовано в качестве доказательства по уголовному делу № 12001200067160021 при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, учитывая правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 16.12.2011 № 1-В11-8, приходит к выводу, что рассмотрение вопроса о недействительности акта эксперта-специалиста возможно в случае, если соответствующий акт не является предметом судебного разбирательства в ином судебном порядке, так же, как и доказательством по конкретному уголовном делу, либо если не будет установлено, что вопрос о правильности соответствующего акта рассматривается в ином судебном порядке в конкретном уголовном или гражданском деле.

Согласно пункту 13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (далее – Постановление Пленума № 46) на основании пункта 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если оно подлежит рассмотрению в порядке конституционного или уголовного судопроизводства либо не подлежит рассмотрению в судах. Например, на основании пункта 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ может быть отказано в принятии к производству арбитражного суда искового заявления о возмещении расходов на хранение вещественных доказательств по уголовному делу, если у истца сохраняется возможность обратиться за разрешением данного вопроса в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

В ходе рассмотрения настоящего спора судом апелляционной инстанции был направлен запрос в адрес старшего следователя СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майора юстиции ФИО5 с целью выяснения стадии судопроизводства по уголовному делу № 12001200067160021.

Согласно ответу старшего следователя СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майора юстиции ФИО5 с приложением постановления о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия от 21.12.2021 (приобщен к материалам дела протокольным определением от 11.03.2022) уголовное дело № 12001200067160021 находится в производстве следователя, срок предварительного следствия продлен до 22.04.2022.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в случае использования спорного заключения от 25.09.2021, полученного в ходе проверки сообщения о преступлении, в качестве доказательства по уголовному делу № 12001200067160021 у заявителя сохраняется возможность добиваться признания его недопустимым и исключению из числа таковых в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

Доводы подателя жалобы о том, что спорное заключение повлекло за собой негативные последствия для заявителя, связанные в том числе с возбуждением на его основании дела о нарушении антимонопольного законодательства, подлежат отклонению.

Так, приказом УФАС по Воронежской области от 12.03.2020 № 32 действительно было возбуждено дело № 036/04/11-228/2020 по признакам нарушения законодательства о защите конкуренции в отношении, в том числе АО фирма «СМУР».

Однако указанный приказ не содержит ссылки на заключение от 25.09.2019 как на основание для возбуждения  антимонопольного дела.

Напротив, из представленного в материалы дела письма УФАС по Воронежской области от 04.03.2020 № 04-16/1383 следует, что признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции были обнаружены антимонопольным органом на основании поступивших 23.09.2019 материалов проверки по КУСП от 17.09.2019 № 7634, проведенной УФСБ по Воронежской области (приобщено протокольным определением от 28.01.2022), то есть ранее изготовления специалистом спорного заключения от 25.09.2019.

Указанное обстоятельство также нашло свое отражение в представленных в материалы дела заключении от 10.12.2020 № 16/8965 (т.3 л.д. 75-93), решении от 28.12.2020 по делу № 036/04/11-228/2020 (т.4 л.д. 82-105).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом АО фирма «СМУР» о том, что спорное заключение образует собой самостоятельный ненормативный правовой акт, повлекший за собой возложение на общество неблагоприятные правовые последствия виде возбуждения в отношении него антимонопольного дела.

Кроме того, судом не может не учитываться, что определением от 03.12.2019 производство по делу № 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО фирма «СМУР» прекращено (т.4 л.д. 5-7).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования АО фирма «СМУР» фактически направлены на дачу арбитражным судом правовой оценки заключению от 25.09.2019, полученному следователем при проверке сообщения о преступлении по уголовному делу № 12001200067160021, предварительное расследование по которому в настоящее время не окончено.

На основании вышеизложенного, с учетом разъяснений пункта 13 Постановления Пленума № 46, суд апелляционной приходит к выводу о наличии оснований для отказа в принятии заявления, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеются основания, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ.

Суд области правомерно прекратил производство по настоящему делу , применив пункт 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь частью 5 статьи 188, пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Воронежской области от 10.08.2021 по делу № А14-6544/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО «СМУР» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно статье 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья

ФИО1