ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-18088/2018

город Ростов-на-Дону

28 ноября 2018 года

15АП-17989/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Ильиной, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём с\з ФИО1,

при участии:

от заявителя: представителя ФИО2 по доверенности от 02.07.18

от заинтересованного лица: представителя  ФИО3 по доверенности от 29.10.18,

от третьего лица: представителя ФИО4 по доверенности от 02.04.18

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кремень"на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 20.09.2018 по делу № А53-18088/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кремень"к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областипри участии третьего лица: Муниципального казенного учреждения "Управление благоустройства Ворошиловского района" города Ростова-на-Донуо признании незаконным решения,принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кремень» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения комиссии управления № РНП-61-308 от 16.04.2018 и возложении обязанности на управление исключить из Реестра недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) сведения в отношении общества, а также сведения о его учредителе (участнике) - генеральном директоре - ФИО5.

К участию в деле в качестве третьего лица, без самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону» (далее – учреждение, заказчик).

Решением от 20.09.18 суд отказал обществу в удовлетворении заявления ввиду законности обжалуемого решения комиссии управления.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба с учётом дополнительных пояснений к ней мотивирована незаконностью решения суда и решения комиссии управления ввиду отсутствия оснований для внесения общества в Реестр и незаконностью рассмотрения комиссией управления заявления учреждения о включении общества и его руководителя в Реестр.

В мотивировочной части решения в нарушение п. 3 ч.4 ст. 170 АПК РФ суд не указал мотивов, по которым он отклонил доводы общества о том, что решение комиссии управления не соответствует требованиям ст.15 Конституции Российской Федерации (далее – Конституция), п. 15 ст. 3, п. 3 ст. 41, п. 10 ст. 95, п. 5 ст. 94, п. 2 ст. 104, п. 6 ст. 104  Федерального закона от 05.04.13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – закон № 44-ФЗ).

Так, учреждением был пропущен установленный п. 6 ст. 104 закона № 44-ФЗ срок подачи в управления заявления о включении общества в Реестр (3 дня с даты расторжения контракта): заявление о включении в Реестр подано 25.12.17 и заказчик указал  дату расторжения контракта – 17.12.17, а в решении комиссии управления указано, что контракт расторгнут 14.10.17. При любой из указанных дат заявление о включении общества в Реестр подано с нарушением 3-хдневного срока. В связи с эти управление в силу п.6 ст. 104 закона № 44-ФЗ было обязано вернуть данное заявление без рассмотрения. Вывод управления о том, что этот срок не является пресекательным, ошибочен, исходя из требований ст. 15 Конституции с учётом правовой позиции, изложенной в п. 4.3 постановления Конституционного Суда Российской Федерации (далее – КС РФ) от 24.03.17 № 9-П, постановлений КС РФ от 27.04.01 N 7-П, 20.07.11 N 20-П.

Суд неверно оценил решение учреждения от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта в качестве законного. Общество полагает, что оно является незаконным, не соответствующим требованиям закона № 44-ФЗ и условиям контракта и потому не порождало для него юридических последствий. 

Вывод суда первой инстанции о том, что решение от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта принималось на основании проведенного заказчиком обследования, не основано на доказательствах. Законом №44-ФЗ, контрактом не предусмотрено, что решение об одностороннем расторжении контракта не может быть принято на основании обследования Заказчика.

Вывод управления о том, что контракт расторгнут 14.12.17, как и вывод суда первой инстанции о том, что контракт расторгнут 18.12.17., являются не соответствующими имеющимся в деле иным доказательствам. Управление и суд неправомерно не дали оценки другому решению заказчика об одностороннем расторжении муниципального контракта, принятому 12.12.17.

При оценке законности рения заказчика от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта управление незаконно приняло в качестве допустимого доказательства представленные Заказчиком и выполненные ООО "Стройэксперт" независимые экспертные строительно-технические исследования № 62-17 от 01.12.17 и № 63-17 от 21.12.17. При этом, в нарушение п. 10 ст. 95 закона № 44-ФЗ, п.п. 3.6.3. контракта заказчик не уведомил общество в письменной форме о проведении экспертизы, о личностях экспертов. Экспертные исследования были проведены с нарушением установленных законом № 44-ФЗ требований к порядку проведения экспертизы.

Управление уклонилось от оценки доводов общества о недобросовестном поведении заказчика, который в нарушение норм Закона №44-ФЗ отказался принимать выполненные работы, что привело к принятию незаконного решения о включении общества в Реестр.

Учреждение как заказчик дважды приняло решение об одностороннем расторжении муниципального контракта от 18.10.2017 №53/17 (далее - контракт) с одним и тем же содержанием, сначала от 04.12.17, а затем 12.12.17, что было расценено обществом как перенос в добровольном порядке Заказчиком десятидневного срока на устранение нарушения условий контракта. В связи с этим 18.12.17 обществом учреждению было направлено требование об отмене решения об одностороннем расторжении контракта от 04.12.17 и принятия работ  20.12.17. Однако решение об одностороннем расторжении контракта от 04.12.17 заказчиком не было отменено, в установленное в требовании время Заказчик не явился на объект для приемки выполненных работ и получения исполнительной документации. То есть, Заказчик своими осознанными действиями, зная о том, что работы были выполнены обществом в установленный десятидневный законом № 44-ФЗ срок, то есть, до 22.12.17 (если исходить от решения о расторжении контракта от 12.12.17), незаконно уклонился принимать выполненные обществом работы, и, тем самым от их оплаты.

Управление при принятии решения не дало оценки доводу общества о том, что конечный срок сдачи выполнения работ по контракту – 01.12.17, был сдвинут на 20.12.17 в результате погодных условий, которые не позволяли обществу осуществить качественно посев газонных трав в г.Ростове-на-Дону в ноябре 2017 года. Это подтверждается представленным обществом ответом ФГБУ «Северо-Кавказское УГМС» (т.2, л.д.120-121), Управление для проверки этого довода общества обязано было обратиться к специалисту в области почвоведения и биологии, однако этого сделано не было. Управление и суд неправомерно не учли полученных обществом по этому вопросу разъяснений от 20.07.18 специалиста в области почвоведения и биологии ФИО6, имеющего должность магистр почвоведения, высшее образование, ведущего научного сотрудника Академии биологии и биотехнологии им. Д.И. Ивановского Южного федерального университета, заведующиего научно-испытательной лабораторией «Биогеохими», кандидата биологических наук, имеющего стаж работы по специальности с 1999 года (т.3, л.д. 47-50).

Управление и суд также неправомерно не учли выводов подготовленного по заказу общества тем же специалистом ФИО7 от ООО «Центр криминалистических судебных экспертиз «Ваш эксперт» заключения №5/2018 по результатам почвенно-биологического исследования от 16.05.18, согласно которому обществом производился посев газонных трав во исполнение контракта, чего не было установлено независимыми экспертными строительно-техническими исследованиями № 62-17 от 01.12.17 и № 63-17 от 21.12.17 ООО "Стройэксперт" (т.3, л.д. 35-46).

В отзывах на апелляционную жалобу управление и учреждение просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене рения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представители управления и учреждения возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ввиду законности оспариваемого в деле решения комиссии управления.

Представитель учреждения пояснил, что решение об одностороннем расторжении контракта было принято учреждением как заказчиком 04.12.17. Это решение было размещено в ЕИС 12.12.17 и датировано 12.12.17 ввиду того, что особенности ведения базы ЕИС не позволили указать реальную дату принятия данного решения – 04.12.17. В силу особенностей системы, решение датировано датой его размещения в ЕИС – 12.12.17.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы с пояснениями к ней и отзывов на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.10.17 по результатам проведения открытого конкурса между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт №53/17 (контракт), предметом которого выступало выполнение обществом работ по обустройству газона на ул. Нансена Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону (далее - газон) в соответствии с условиями контракта и локальной сметой на обустройства газона в сроки с 18.10.17 по 01.12.17, цена контракта составляла 8139854,94 руб. (т.1, л.д. 45-59).

21.11.17 заказчик составил в адрес общества уведомление № 2086 (получено обществом 22.11.17), в котором поставил общество в известность о срыве сроков выполнения предусмотренных контрактом работ, а также просил устранить отставание в срок до 25.11.18 (т.2, л.д. 136-137).

24.11.17 общество в письме № 91 (получено заказчиком 04.12.17 за вх. № 436) в ответ на указанное уведомление сообщило об объёмах выполненных работ (т.2, л.д. 138-139).

28.11.17, заказчик составил в адрес общества письмо № 2091 (получено обществом 30.11.17), в котором уведомил общество о нарушении условий контракта в части передачи исполнительной документации, и повторно просил общество незамедлительно принять меры к окончанию исполнения принятых обязательств (т.2, л.д. 145-146).

29.11.17 рабочей комиссией в составе сотрудников заказчика осуществлено обследование указанного в контракте газона, по итогам которого установлено, что общий (выполненный) обществом объем работ ориентировочно составляет 25-30% от общего объема работ, предусмотренного контрактом, также имеет место нарушение сроков производства работ. Результаты осмотра зафиксированы в  акте обследования №1 от 29.11.17 (т.3, л.д. 90-91).

30.11.17 общество составило в адрес заказчика письмо № 94 (получено заказчиком 04.12.17 за вх. № 435), с которым направило акты выполненных по контракту работ за ноябрь 2017 года (т.2, л.д. 140).

01.12.17 учреждение на основании  муниципального контракта № 61/17 и в соответствии со ст. 19. 49 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.10 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – закон № 73-ФЗ) дало ООО "Стройэксперт" поручение о проведении независимого экспертного строительно-технического исследования по вопросам об объёме, сметной стоимости, качестве выполненных обществом как подрядчиком по контракту работ и об их относимости к контракту(т.2, л.д. 20-21).

01.12.17  ООО "Стройэксперт" провело исследование по указанному поручению, оформив его  № 62-17 (т.2, л.д. 22-59). 

05.12.17 письмом № 2106 заказчик вернул обществу направленные с указанным письмом от 30.11.17 № 94 акты выполненных работ за ноябрь 2017 года без исполнения, сославшись на отсутствие законных оснований для их оплаты, а также указав, что со стороны общества имеет место нарушение существенного условия контракта о сроке выполнения работ (т.2, л.д. 142-143).

06.12.17 в ответ на указанное письмо общество направило заказчику письмо от № 105 (получено заказчиком 08.12.17), в котором просило заказчика произвести промежуточную оплату выполненных работ за октябрь 2017 года (т.3, л.д. 1-2).

08.12.17 письмом № 2114 заказчик разъяснил обществу о необоснованности направления промежуточных счетов на оплату, так как условиями контракта не предусмотрена поэтапная оплата, а также обществом акты выполненных работ за октябрь не были направлены в адрес ответчика (т.3, л.д. 3-6).

04.12.17 управление на основании ст. 95 закона № 44-ФЗ, п. 7.7 контракта приняло решение об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом. 05.12.17 данное решение с письмом № 2107 было направлено обществу (т.1, л.д. 126-127, 128).

08.12.17 указанное решение получено на руки представителем общества - управляющим ФИО5 под роспись в копии решения (т.2, л.д. 135; т.3, л.д. 79).

08.12.17 данное решение дополнительно было направлено обществу по юридическому адресу  заказным письмом 34400016469066 с описью вложения  по почте с описью вложения  и получено, согласно информации с сайта Почта России, 15.12 17  (т.1, л.д. 129-130).

Общество и заказчик также указывали на получение названного решения заказчика 07.12.17 (эта дата указана обществом в рассматриваемом в деле заявлении, в  требовании от 18.12.17 № 109, в требовании от 25.12.17 № 112 – т.1, л.д. 7, 60, 145 и учреждением в письме от 20.12.17 № 2138 – т.1, л.д. 140), но письменных доказательств этой даты получения решения в материалах арбитражного дела не имеется.

12.12.17 учреждение разместило  в ЕИС принятое 04.12.17 решение об одностороннем отказе от контракта, датировав его 12.12.17. Данное решение учреждение направило обществу с письмом от 12.12.17 № 2132 (т.1, л.д. 65-66, 67).

Поскольку обществом недостатки в установленный срок не устранены, заказчик посчитал контракт расторгнутым с 18.12.17 – по истечении 10 дней с даты получения обществом решения от 04.12.17 об одностороннем отказе от контракта.

18.12.17 письмом № 109 общество направило заказчику требование об отмене решения об одностороннем расторжении контракта ввиду недобросовестного поведения заказчика, а также в связи с выполнением работ, которые необходимо принять 20.12.17, требование получено заказчиком 18.12.17 (т.1, л.д. 60-63).

18.12.17 сотрудниками рабочей комиссией в составе сотрудников заказчика было повторно осуществлено обследование объекта контракта, по итогам которого установлено, что работы выполнены не в полном объеме и с существенными нарушениями условий муниципального контракта. Результат в виде части выполненных работ не имеет самостоятельной потребительской ценности и не образуют конечного результата, пригодного для эксплуатации. Результаты осмотра зафиксированы в акте обследования №2 от 18.12.17 (т.1, л.д. 92-93).

20.12.17 в письме № 2138 заказчик в связи с результатами осмотра указал обществу  о необоснованности отмены решения об одностороннем расторжении контракта от 04.12.17 по требованию общества от 18.12.17 № 109 (т.1, л.д. 138-140).

11.12.17 учреждение на основании  муниципального контракта № 63-17/01 и в соответствии со ст. 19. 49 закона № 73-ФЗ дало ООО "Стройэксперт" поручение о проведении независимого экспертного строительно-технического исследования по вопросам о фактических объёмах качественно выполненных обществом как подрядчиком по контракту работ согласно локально-сметному, соответствии материалов данному  расчёту и размеру причиненного зелёным насаждениям ущерба( т.2, л.д. 61-62).

21.12.17  ООО "Стройэксперт" провело исследование по указанному поручению, оформив его заключением № 63-17 (т.2, л.д. 63-95). 

25.12.17 заказчик обратился в управление с заявлением о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятым заказчиком 04.12.17 решением об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом. Заявление поступило в управление 25.12.17 за вх. № 19561 (т.2, л.д. 110-111).

16.04.18 комиссией управления по результатам рассмотрения указанного заявления заказчика принято решение № РНП-61-308 о внесении сведений об обществе и его учредителе (участнике) генеральном директоре в Реестр недобросовестных поставщиков (т.1, л.д. 20-30). 

Не согласившись с данным решением комиссии управления, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности принятого комиссией управления решения ввиду следующего.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч.2 ст. 201 АПК РФ).

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (ч.3 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч.1 ст. 104 закона № 44-ФЗ).

Согласно п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (ч.2 ст. 104 закона № 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае основанием для обращения заказчика в управление с заявлением о включении сведений об обществе и его руководителе в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод учреждения как заказчика о существенном нарушении обществом как подрядчиком принятых на себя по контракту обязательств, в связи с чем заказчиком было принято решение  об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом. 

Дополнительно оценив обстоятельства дела, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности наличия указанных заказчиком основания для приятия комиссией управления оспариваемого в деле решения о включении в Реестр и отсутствии процедурных нарушений при его вынесении.

Так, апелляционный суд отклоняет как неосновательный довод общества об отсутствии у комиссии управления права на рассмотрение по существу заявления заказчика о включении общества и его руководителя в Реестр, основанный на пропуске заказчиком срока обращения в управление с таким заявлением который, по мнению общества, является пресекательным.

Частью 4 ст. 104 закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

Согласно п. 8 Правил, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные ч.6 ст. 104 закона  N 44-ФЗ.

Пунктом 12 Правил предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

При этом, данные нормы, равно как иные нормы закона  N 44-ФЗ и Правил не содержат указания на пресекательный характер этого срока и на обязанность управления возвратить заявление заказчика о включении в Реестр, поданное по его истечении.

 Статья 15 Конституции и постановления КС РФ  от 24.03.17 № 9-П, от 27.04.01 N 7-П, 20.07.11 N 20-П, на которые ссылается общества, не делают данный срок пресекательным, не содержат на это прямого указания.

На основании системного анализа положений ч.4 ст. 104 закона № 44-ФЗ, п. 8 Правил апелляционный суд приходит к выводу о том, что предусмотренный ими срок направления заказчиком антимонопольному органу информации и документов, свидетельствующих об уклонении победителя от заключения контракта, носит организационный характер, и его нарушение заказчиком не отменяет обязанности антимонопольного органа по её рассмотрению на предмет наличия оснований для включения недобросовестной стороны контракта в реестр недобросовестных поставщиков.

Соответственно, нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности действий заказчика по направлению сведений и вынесению оспариваемого решения и включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков, основаниями для совершения которых являются обстоятельства, указанные в ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. 

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Апелляционный суд также не принимает в качестве основательных доводы общества о то, что  учреждение как заказчик дважды приняло решение об одностороннем расторжении контракта, сначала от 04.12.17, а затем 12.12.17, что следует квалифицировать как перенос заказчиком в добровольном порядке срока расторжения контракта и срока на устранение обществом нарушения контракта в добровольном порядке до 22.12.17. Основываясь на изложенном общество также полагает, что тем самым  заказчик, своими осознанными действиями, зная о том, что работы были выполнены обществом в установленный десятидневный законом № 44-ФЗ срок, то есть, до 22.12.17 (если исходить от решения о расторжении контракта от 12.12.17), незаконно уклонился принимать выполненные обществом работы, и, тем самым от их оплаты.

Апелляционный суд отклоняет вышеприведённые доводы общества, руководствуясь следующим.

Частью 9 ст. 95 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно ч. 13 ст. 95 закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым, через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается следующая хронология событий по принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта с обществом:

04.12.17 учреждение приняло решение об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом;

08.12.17 указанное решение получено на руки представителем общества - управляющим ФИО5 под роспись в копии решения (т.2, л.д. 135; т.3, л.д. 79);

08.12.17 данное решение дополнительно было направлено обществу по юридическому адресу  заказным письмом 34400016469066 с описью вложения  по почте с описью вложения  и получено, согласно информации с сайта Почта России, 15.12 17;

Общество и заказчик также указывали на получение названного решения заказчика 07.12.17 (эта дата указана обществом в рассматриваемом в деле заявлении, в  требовании от 18.12.17 № 109, в требовании от 25.12.17 № 112 – т.1, л.д. 7, 60, 145 и учреждением в письме от 20.12.17 № 2138 – т.1, л.д. 140).

Однако письменных доказательств этой даты получения решения заказчика от 04.12.17 об одностороннем отказе от контракта – 07.12.17, в материалах арбитражного дела не имеется.

С учётом этого апелляционный суд исходит из того, что решение учреждения от 04.12.17 об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом было получено обществом 08.12.17.

12.12.17 учреждение разместило  в ЕИС принятое 04.12.17 решение об одностороннем отказе от контракта, датировав его 12.12.17. Данное решение учреждение направило обществу с письмом от 12.12.17 № 2132.

Оценив обстоятельства дела, сопоставив тексты экземпляров решений учреждения, датированных 04.12.17 и 12.12.17, апелляционный суд не находит достаточных оснований для вывода о том, что 12.12.17 учреждением фактически было отменено ранее принятое им 04.12.17 решение об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом и 12.12.17 было принято второе решение по тем же основаниям. 

Апелляционный суд принимает в качестве основательного довод учреждения о том, что 12.12.17 нового решения не принималось. Это решение от 04.12.17 пришлось датировать 12.12.17 для того, чтобы выполнить требование ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ  о его размещении в ЕИС. Однако, поскольку учреждение не разместило решения от 04.12.17 в установленный ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ  3-хдневный срок, для его размещения пришлось изменить его даты принятия, иначе  оно не публиковалось в ЕИС.

Суд первой инстанции также пришёл к выводу о том, что заказчиком было принято только одно решение об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом – 04.12.17. Позднее, 12.12.17, заказчиком произведена публикация того же решения. Его датировка 12.12.17 не является основанием для вывода о том, что, как на то ссылается общество, тем самым заказчик 12.12.17 отменил своё же решение от 04.12.17 и принял такое же, установив тем самым обществу новый срок для устранения недостатков при исполнении контракта, сдвинув его с 18.12.17 на 22.12.17. Этот довод общества представляется надуманным.

Как правильно сослался на то суд первой инстанции, комиссия управления при принятии оспариваемого в деле решения правомерно исходила из того, что единственное решение об одностороннем отказе от контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом было принято заказчиком 04.12.17. Последующая публикация этого решения заказчиком в ЕИС 12.12.17 за той же датой публикации не делает это решение, вынесенное заказчиком 04.12.17, принятым повторно 12.12.17.

В обоснование этого суд первой инстанции правомерно сослался на следующее.

Согласно пункту 16 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.17) не совершение заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Из толкования положений ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Материалами дела подтверждается, что заказчик в связи с ненадлежащим исполнением обществом как подрядчиком условий контракта отказался от его исполнения 04.12.17, о чем известил общество посредством направления заказного письма с уведомлением о вручении, а также нарочно. Данное решение вручено представителю общества заказчиком лично 08.12.17 под роспись в копии решения от 04.12.17.

С учётом этого общество, которому было вручено уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта, не вправе в последующем заявлять о не совершении заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ. 

Согласно ч. 13 ст. 95 закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений о его расторжении.

С учётом изложенного последовавшая после 08.12.17 публикация заказчиком в ЕИС того же решения заказчика от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта 12.12.17 с датировкой текста решения 12.12.17 не означает отмены заказчиком решения от 04.12.17 и  принятия им нового решения о том же самом 12.12.17. 

При этом апелляционный суд признаёт неверным изложенный в решении комиссии управления вывод о расторжении контракта с 14.12.17: поскольку решение заказчика от 04.12.17 об одностороннем отказе от контракта было получено обществом 08.12.17, то, в силу ч. 13 ст. 95 закона № 44-ФЗ контракт считается расторгнутым с 18.12.17.

Основываясь на изложенном апелляционный суд отклоняет как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам доводы общества о том, что контракт не был расторгнут 18.12.17 и срок его расторжения был перенесён до 22.12.17 (истечение 10-дневного срока с даты принятия решения от 12.12.17) .

Следовательно, ввиду законного расторжения 18.12.17 контракта, приглашение обществом Заказчика явиться на объект 20.12.2017 в 15:00 для принятия работ по контракту необоснованно.

Соответственно, неявка заказчика на объект в назначенное обществом время и направление заказчиком заявления в управление о включении общества в Реестр 25.12.17 не может быть квалифицировано как злоупотребление заказчиком правом, как на том настаивает общество.

Апелляционный суд также не принимает в качестве основательных доводы общества о том, что названное решение заказчика является незаконным, не соответствующим требованиям закона № 44-ФЗ и условиям контракта и потому не порождало для него юридических последствий, а также о бездоказательности вывода суда первой инстанции о том, что решение от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта принималось на основании проведенного заказчиком обследования, что не предусмотрено ни законом № 44-ФЗ, ни контрактом.

Общество также полагает, что при оценке законности решения заказчика от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта управление незаконно приняло в качестве допустимого доказательства представленные Заказчиком и выполненные ООО "Стройэксперт" независимые экспертные строительно-технические исследования № 62-17 от 01.12.17 и № 63-17 от 21.12.17. При этом, в нарушение п. 10 ст. 95 закона № 44-ФЗ, п.п. 3.6.3. контракта заказчик не уведомил общество в письменной форме о проведении экспертизы, о личностях экспертов. Экспертные исследования были проведены с нарушением установленных законом № 44-ФЗ требований к порядку проведения экспертизы.

Также общество ссылается на то, что управление при принятии решения не дало оценки доводу общества о том, что конечный срок сдачи выполнения работ по контракту – 01.12.17, был сдвинут на 20.12.17 в результате погодных условий, которые не позволяли обществу осуществить качественно посев газонных трав в г.Ростове-на-Дону в ноябре 2017 года. Это подтверждается представленным обществом ответом ФГБУ «Северо-Кавказское УГМС» (т.2, л.д.120-121), Управление для проверки этого довода общества обязано было обратиться к специалисту в области почвоведения и биологии, однако этого сделано не было. 

По мнению общества, управление и суд первой инстанции неправомерно не учли полученных обществом по этому вопросу разъяснений от 20.07.18 специалиста в области почвоведения и биологии ФИО6, имеющего для этого необходимую квалификацию (т.3, л.д. 47-50), а также выводов подготовленного по заказу общества тем же специалистом ФИО7 от ООО «Центр криминалистических судебных экспертиз «Ваш эксперт» заключения №5/2018 по результатам почвенно-биологического исследования от 16.05.18, согласно которому обществом производился посев газонных трав во исполнение контракта, чего не было установлено независимыми экспертными строительно-техническими исследованиями № 62-17 от 01.12.17 и № 63-17 от 21.12.17 ООО "Стройэксперт" (т.3, л.д. 35-46).

Оценив приведённые возражения общества, дополнительно изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для их принятия в качестве правомерных и поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии у комиссии управления предусмотренного ч.2 ст. 104 закона № 44-ФЗ основания для включения общества и его руководителя в Реестр ввиду законности решения учреждения от 04.12.17 об одностороннем расторжении контракта.

Согласно ч.14 ст. 95 закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч.10 ст. 95 закона № 44-ФЗ. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Доказательства устранения обществом нарушений условий контракта в материалы дела не предоставлены.

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке в соответствии с Законом о контрактной системе учреждением соблюден.

В соответствии с ч.2 ст. 104 закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, управлением принято законное и обоснованное решение о включении сведений об общества и его руководителя в реестр недобросовестных поставщиков с учётом законного решения заказчика от 04.12.17 об одностороннем отказе от исполнения контракта виду нарушения его существенных условий обществом, которое не устранило нарушений в 10-дневный срок с даты получения решения заказчика от 04.12.17.

В обоснование данных выводов суд первой инстанции правомерно сослался на следующее.

Пунктом 3.5 контракта установлено, что для выполнения работ по Контракту общество принимает на себя обязательства выполнить все работы на объекте в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать Объект (газон) Заказчику с качеством, соответствующим условиям и требованиям контракта.

В соответствии с условиями контракта и локальной сметой, газон должен был быть обустроен  в сроки с по 01.12.17. Контрактом предусмотрен срок выполнения работ, сроки выполнения работ: с даты заключения контракта (18.10.17) по 01.12.2017; сроки выполнения отдельных видов работ предусмотренных Локальной сметой (п.3.2 контракта).

Согласно пункту 3.6.15 контракта общество гарантировало выполнение всех работ в полном объеме, и в соответствии с локальной сметой, в установленном порядке, и в сроки, определенные контрактом.

Уведомлением № 2086 от 21.11.17 (получено обществом нарочным 22.11.17), заказчик поставил общество в известность о срыве сроков выполнения работ предусмотренных контрактом, а также просил устранить отставание в срок до 25.11.18.

В установленный срок общество нарушения контрактных сроков не устранило, сообщив в письме от 24.11.17 № 91 (получено заказчиком 04.12.17 за вх. № 436) об объёмах выполненных работ по состоянию на 31.10.17: разработка грунта в траншеях экскаватором; разработка грунта вручную в траншеях; погрузка при автомобильных перевозках грунта растительного слоя; перевозка грузов 1 класса автомобилями, утилизация на полигоне; подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона. 

В связи с изложенным письмом № 2091 от 28.11.17 (получено обществом 30.11.17) заказчик повторно уведомил общество  о нарушении им условий контракта в части передачи исполнительной документации, а также повторно просило незамедлительно принять меры к окончанию исполнения принятых обязательств по обустройству газона.

В ответ на эти обращения заказчика  общества направило ему письмо № 105 от 06.12.17 (получено заказчиком 08.12.17), в котором просило произвести промежуточную оплату выполненных работ за октябрь 2017 года, хотя контрактом это предусмотрено не было.

В связи  с этим заказчик письмом №2114 от 08.12.17 разъяснил обществу необоснованность направления им промежуточных счетов на оплату, так как условиями контракта не предусмотрена поэтапная оплата, а также обществом акты выполненных работ за октябрь не были направлены в адрес ответчика.

Также общество с письмом №94 от 30.11.17 (получено заказчиком 04.12.17) направил в адрес заказчика акты выполненных работ за ноябрь 2017 года.

В ответ заказчик письмом № 2106 от 05.12.17 вернул обществу акты выполненных работ за ноябрь 2017 года без исполнения, в связи с отсутствием законных оснований для их оплаты, а также указал, что со стороны общества имеет место нарушение существенного условия контракта о сроке выполнения работ.

Пунктом 3.6.1 контракта предусмотрено, что для проверки предоставленных подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, Заказчик проводит экспертизу.

С учётом этого, вопреки доводам общества, заказчика правомерно сформировал рабочую комиссию, которой 29.11.17 было произведено обследование выступающего предметом обустройства по контракту газона.

В результате этого осмотра газона заказчиком установлено, что общий (выполненный) обществом объем работ ориентировочно составляет 25-30 % от общего объема работ, предусмотренного контрактом, кроме того, имеет место нарушение сроков производства работ.

Результаты осмотра зафиксированы в акте обследования №1 от 29.11.17.

Неприглашение заказчиком для участия в осмотре газона сотрудников общества, результатов осмотра не порочит.

Кроме того, для уточнения вопроса об объёме, качестве выполненных обществом на газоне работ заказчик до принятия решения 04.12.17 о досрочном расторжении контракта организовал проведение независимого исследования компетентными в этой области специалистами.

Так, 01.12.17 учреждение на основании  муниципального контракта № 61/17 и в соответствии со ст. 19. 49 закона № 73-ФЗ дало ООО "Стройэксперт" поручение о проведении независимого экспертного строительно-технического исследования по вопросам об объёме, сметной стоимости, качестве выполненных обществом как подрядчиком по контракту работ и об их относимости к контракту.

01.12.17  ООО "Стройэксперт" провело исследование по указанному поручению, оформив его  заключением № 62-17, из которого следует, что в результате осмотра 01.12.17 мест выполнения работ, экспертами уставлено:

1 Фактический объем выполненных работ не соответствует условиям муниципального контракта, сметная стоимость выполненных работ -72048,7 руб.

2. Выполненные работы имеют следующие недостатки: - при разработке грунта возле деревьев были сильно повреждены их корни, что может привести к гибели растения, количество поврежденных деревьев 69 штук. -При разработке грунта нарушена технология производства работ, а именно согласно проектно-сметной документации п. 1,2 - нарушены требования в части глубины траншеи, вместо 0,2 метров, фактически глубина траншеи составляет от 0,2 метров до 1,2 метров, что приводит к необоснованному увеличению объемов, искусственному увеличению стоимости выполненных работ, увеличение объемов работ с Заказчиком не согласовано.

3. Объем выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту № 53/17 от 18.10.2017, соответствующий условиям муниципального контракта, сметной документации, а так же требованиям, установленным нормативными документами для соответствующих видов работ (ГОСТ, СНиП, СП и др.) составляет 0,9 %. В оставшейся части контракт не исполнен Подрядчиком в полном объеме.

4. Исполнительной документации, а именно документы, удостоверяющие сортовые и посевные качества семян, земли растительной не предоставил.

С учётом указанных результатов обследования 29.11.17 рабочей комиссией заказчика и независимого экспертного исследования ООО "Стройэксперт" от 01.12.17 заказчиком и был сделан вывод о нарушении обществом существенных условий контракта, в связи с чем 04.12.17 им и было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное решение получено обществом нарочным 08.12.17.

Исходя из части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 14 ст. 95 Закона №44-ФЗ Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Исходя из даты получения обществом решения заказчика от 04.12.17 об одностороннем отказе от исполнения контракта - 08.12.17, у общества имелась объективная возможность недопущения реализации решения заказчика от 04.12.17 - ему было необходимо устранить указанные заказчиком недостатки до 18.12.17. 

Вместо этого 18.12.17 письмом № 109 общество направило заказчику требование об отмене решения об одностороннем расторжении контракта ввиду недобросовестного поведения заказчика, а также в связи с выполнением работ, которые необходимо принять 20.12.17.

При этом, 18.12.17 сотрудниками рабочей комиссией заказчика было повторно осуществлено обследование объекта (газона), по итогам которого установлено, что работы выполнены не в полном объеме и с существенными нарушениями условий муниципального контракта. Результат в виде части выполненных работ не имеет самостоятельной потребительской ценности и не образуют конечного результата, пригодного для эксплуатации. Результаты осмотра зафиксированы в  акте обследования №2 от 18.12.17.

Поскольку обществом недостатки в установленный срок не устранены, контракт был расторгнут 18.12.17 и заказчик в письме №2138 от 20.12.17 указал обществу о необоснованности отмены решения об одностороннем расторжении контракта.

Кроме того, 11.12.17 учреждение на основании  муниципального контракта № 63-17/01 и в соответствии со ст. 19. 49 закона № 73-ФЗ дало ООО "Стройэксперт" поручение о проведении независимого экспертного строительно-технического исследования по вопросам о фактических объёмах качественно выполненных обществом как подрядчиком по контракту работ согласно локально-сметному, соответствии материалов данному  расчёту и размеру причиненного зелёным насаждениям ущерба.

21.12.17  ООО "Стройэксперт" провело исследование по указанному поручению, оформив его заключением № 63-17, в котором относительно объёма выполненных обществом по контракту работ указано следующее: 

1.Работы обществом выполнены не в полном объеме и с существенныминарушениями технологии и муниципального контракта, а именно: 

- разработка грунта экскаватором - 45%;

- разработка грунта вручную - 45%;

- погрузка грунта - 45%;

- перевозка грунта - 0%;

- подготовка почвы - 0%;

- армирование грунта георешетками - 11,4%;

- посев газона - 0%

Результаты выполненных работ не являются пригодными для эксплуатации.

2.При производстве работ были обнаружены следующие материалынесоответствующие сметной документации:

- вместо растительной земли применялся грунт, предназначенный для утилизации;

- вместо анкеров для крепления геосетки применялись согнутые сварочные электроды;

- качество грунта, использованного для подготовки почвы, не соответствуют требованиям ГОСТ.

3.При производстве работ нанесен следующий ущерб зеленым насаждениям:

- испорчен существующий газон (2818,4 м2); 

- повреждены корни деревьев (69 деревьев).

Стоимость восстановительных работ, согласно смете (приложение №2), составляет 1 957 456, 00 руб.

Из изложенного следует, что заказчик принял необходимый объём мер для проверки исполнения обществом условий контракта как своими силами, так и путём проведения экспертиз специализированной организацией.

При этом апелляционный суд отклоняет как неосновательные доводы общества о том, что  вышеуказанные экспертные исследования не являются допустимыми доказательствами, поскольку оформлены в виде исследования, а не виде заключения; проводившие исследования эксперты не обладают специальными познаниями в исследуемой области, о том, что исследования проводились не в соответствии с требованиями Закона №44-ФЗ, а так же о том, что суду первой инстанции при принятии решения следовало принять во внимание подготовленные по заказу общества ФИО6 заключений - общество полагает, что квалификация  ФИО6 специалиста в области почвоведения и биологии в большей степени подходит для ответов на вопросы об исполнении обществом контракта, чем квалификация сотрудников учреждения  проводивших исседование специалистов ООО "Стройэксперт".

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, в подготовленных ООО "Стройэксперт"экспертных заключениях выводов в области ботаники и почвоведения не имеется, только выводы об объемах фактически выполненных работ, таких как: разработка фунта экскаватором и вручную, погрузка и перевозка грунта, подготовка почвы и армирование грунта георешетками, посев газона. Единственным выводом, относящимся к растительности, является вывод в экспертном исследовании от 01.12.17 № 62-17 о повреждении при разработке корней деревьев, что может привести к гибели растений. Однако, для его формулирования не требовались специальные познания в области почвоведения и биологии. Для формулирования прочих выводов было достаточно имеющихся у специалистов познаний в области промышленного и гражданского строительства; строительства зданий и сооружений;  устройства сборных и монолитных бетонных и железобетонных, каменных, металлических, деревянных конструкций; архитектуры и градостроительства;(т.3, л.д. 135-139; т.4, л.д. 40-47).

Согласно ч. 3 ст. 94 закона № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

До проведения экспертных исследований специалисты ООО "Стройэксперт" дали подписки о разъяснении им прав и обязанностей  эксперта, предусмотренных ст.ст. 16, 17 закона № 73-ФЗ (т.2, л.д. 22-23, 63-64).

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы общества о том, что контракт не содержал точное место проведении работ, что не позволяло обществу приступить своевременно к выполнению работ после заключения контракта, что и явилось следствием нарушения обществом конечного срока выполнения работ.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, документация и извещение о проведении открытого конкурса от 14.09.17 № 0358300133317000004 были опубликованы заказчиком в ЕИС и находились в открытом доступе.

Согласно ч. 7 ст. 50 закона № 44-ФЗ любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Часть 8 ст. 50 закона № 44-ФЗ предусматривает, что в течение одного рабочего дня с даты направления разъяснений положений конкурсной документации, такие разъяснения должны быть размещены заказчиком в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания лица, от которого поступил запрос. Разъяснения положений конкурсной документации не должны изменять ее суть.

С учётом изложенного общество, при неясности ему точного места проведении предусмотренных контрактом работ, имело возможность запросить у заказчика дополнительную информацию по указанному вопросу.

В соответствии с пояснениями Заказчика, подрядная организация своевременно и в полном объеме ознакомлена с конкурсной документацией, в том числе с условиями муниципального контракта, локальной сметой, сроками производства работ и в силу финансовой заинтересованности, согласилась на выполнение работ в рамках муниципального контракта. Изначально, так и в ходе исполнения контракта у подрядчика не возникало претензий к условиям контракта, и он счел возможным приступить к его исполнению. Также общество с запросом о разъяснении Положений конкурсной документации к заказчику не обращалось и в материалах дела отсутствуют доказательства письменного обращения общества к заказчику после заключения контракта об указании места производства работ.

Судом первой инстанции также правомерно были отклонены доводы общества о невозможности выполнения работ по устройству газона в установленный контрактом и локальным сметным расчётом к нему срок: общество указывало, что  проливные дожди не позволили ему  производить земляные работы в дождливую погоду, что повлияло на ход работ.

Отклоняя данный довод общества как неосновательный, суд первой инстанции правомерно сослался на следующее.

В соответствии с пунктом 3.5.7 контракта общество приняло на себя обязательство незамедлительно известить Заказчика, и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности выполненных работ, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок.

Пунктом 3.5.10 контракта предусмотрена обязанность общества немедленно известить Заказчика, и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

-обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности выполнений работ, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок;

-непригодности или недоброкачественности представленных Заказчиков материалов, оборудования, технической документации;

-возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Обществом эти условия контракта исполнены не были. Уведомлений о невозможности выполнения работ по муниципальному контракту и приостановлении их выполнения к заказчику от общества не поступало.

Частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации также установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Аналогичные правила предусмотрены п.п. 8, 9 ст. 95  закона № 44-ФЗ.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, обществом конечный срок исполнения предусмотренных контрактом работ был нарушен, что подтверждено материалами дела. 

Согласно п. 7.2 контракта, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиков своих обязанностей по договору, в частности непредоставление материала и оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественностипредоставленных   заказчиком   материала,   оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 ст. 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Материалами дела подтверждено, что обществом при исполнении контракте не были исполнены приведённые выше требования ст.ст. 716, 719 ГК РФ.  Уведомления о возможности начала выполнения работ по муниципальному контракту и приостановлении их выполнения не поступало, в связи с чем доводы о наличии нарушений со стороны Заказчика правомерно признаны Комиссией необоснованными.

Согласно п.3 ст. 708, п.2 ст. 405 ГК РФ, при нарушении конечного срока работ заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, поскольку заказчик не получил от общества в срок результата, на который он рассчитывал при заключении договора, у него имелись все основания для расторжения договора.

Суд первой инстанции также правильно сослался на отсутствие доказательств того, что результат выполненной обществом к 18.12.17 работы представляет потребительскую ценность для заказчика, также доказательств того, что заявитель воспользовался результатом выполненных обществом работ. Согласно представленным экспертным заключениям потребительскую ценность выполненные обществом работы в объеме 0,9 % для заказчика не имеют. Часть выполненных работ по первому этапу без выполнения работ последующих этапов не может быть использована, так как каждый этап имеет свое функциональное назначение для достижения конечной цели по благоустройству улицы Нансена.

Таким образом, руководствуясь действующим законодательством и в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту учреждение правомерно  реализовало свое право на односторонний отказ от исполнения контракта, путем принятия решения об одностороннем отказе от 04.12.2017, о чем уведомило общество 08.12.17.

Общество также ссылается на то, что в решении заказчика об одностороннем отказе от исполнений контракта от 04.12.17 не указано, какие именно условия муниципального контракта нарушены обществом, в чем конкретно они выражаются.

Данный довод суд первой инстанции правомерно отклонил как неосновательный. 

Заказчиком и обществом согласованы условия при заключении контракта, а именно виды работ, срок выполнения работ, требования к производству работ и т.д. В решении об одностороннем отказе указано, что Подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, не выполнены работы по объему, предусмотренному контрактом.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции о том, что  при рассмотрении обращения Заказчика о включении сведений об обществе и его руководителе в Реестр, управлением установлена достаточная совокупность оснований, в соответствии с которыми заявление заказчика было удовлетворено.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным обжалуемого в деле обществом решения комиссии управления.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2018 по делу № А53-18088/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд  Ростовской области.

Председательствующий Н.Н. Смотрова

СудьиМ.В. Ильина

ФИО8