ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-172297/20-139-1249

г. Москва

16 июня 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2022 г.

Решение в полном объеме изготовлено 16 июня 2022 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению 1) Общества с ограниченной ответственностью "Инновационный центр безопасности" (115432, Москва город, улица Трофимова, дом 27, корпус 1, эт 5 пом I ком 33, ОГРН: 5167746457313, Дата присвоения ОГРН: 16.12.2016, ИНН: 7724395003); 2) Общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр ЕВРААС" (115280, город Москва, улица Автозаводская, дом 13/1, ОГРН: 1037700015660, Дата присвоения ОГРН: 10.01.2003, ИНН: 7725079762); 3) Акционерного общества научно-технический центр "Специальные системы" (115280, Москва город, улица Автозаводская, дом 13/1, эт 2 ком 2,4,5,6, ОГРН: 1057746038151, Дата присвоения ОГРН: 11.01.2005, ИНН: 7725528880); 4) Акционерное общество Научно-производственная компания "Абитон" (115432, город Москва, проезд 2-й Кожуховский, дом 29, корпус/стр 2/16, эт/пом/ком 5/I/23, ОГРН: 1047797072278, Дата присвоения ОГРН: 29.12.2004, ИНН: 7725528640)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

о признании незаконным решение от 31.07.2020 №22/01/11-198/2019

при участии: от заявителей  – 1) Девятова О.В., дов. от 03.09.2020 б/н, диплом; 2) Пафнутьев Д.Н., дов. от 03.08.2020 №156/2, диплом; 3) Гайсина С.С., дов. от 01.10.2020 б/н, диплом; 4) Власов А.Б., дов. от 14.10.2020 б/н, диплом; от ответчика –Авилов В.Ю., дов. №МШ/109195/21 от 21.12.2021, диплом

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2020 дела № А40-172297/20-139-1249 и № А40-191900/20-79-1285 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением № А40-172297/20-139-1249.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2020 дела№ А40-172297/20-139-1249 и № А40-203534/20-130-1333 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением № А40-172297/20-139-1249.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2020 дела№ А40-172297/20-139-1249 и № А40-206009/20-144-1562 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением № А40-172297/20-139-1249.

ООО «ИЦБ», ООО «НТЦ Евраас», АО НТЦ «Специальные системы»и АО НПК «Абитон» (уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ приняты судом) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениямик ФАС России о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 31.07.2020 по делу № 22/01/11-198/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленных требований заявители указывают на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа по настоящему делу от 20 января 2022 года решение Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. по делу № А40-172297/20-139-1249 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлениях.

Представитель ФАС России возражала по заявлению по доводам письменных пояснений.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании приказов от 22.03.2018 № 356/18 и № 357/18 ФАС России проведены внеплановые выездные проверки ООО «НТЦ «ЕВРААС» и АО НТЦ «Специальные системы». 

По результатам которых приказом ФАС России от 06.11.2019 № 1474/19 в отношении ООО «ИЦБ», ООО «НТЦ Евраас», АО НТЦ «Специальные системы» и АО НПК «Абитон» возбуждено дело № 22/01/11-198/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы от 31.07.2020 г. по делу № 22/01/11-198/2019, по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции), ООО «Инновационный центр безопасности»,  ООО «Научно-технический центр ЕВРААС», АО НТЦ «Специальные системы», АО НПК «Абитон» признаны нарушившими пункт 2 части 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и участия в антикоррупционном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при совместном участии в 42 аукционах с датами проведения с 29.12.2014 г.  по 20.06.2018 г. со следующими реестровыми номерами извещений, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru): 

0358100000415000002,  0269100000215000011, 0373100124915000028, 0173100007815000035,    0173100007815000045,  0351100001715000068, 0173100007815000073,    0173100007815000075,  0173100001515000114, 0173100007815000081,    0342100004815000069,  0373100095415000052, 0373100065016000094,    0348200012416000020,  0173100010816000014, 0373100070916000009,    0348200080416000077,  0162100014116000054, 0387100006116000042,    0173100010816000057,  0173100007716000647, 0348200012416000115,    0173100010816000070,  0173100010816000073, 0173100002916000038,    0173100006816000072,  0373100065017000096, 0387100006117000023,    0387100006117000024,  0173100007817000022, 0148200002417000016,    0358100000415000023,  0348200012416000027, 0173100007816000023,    0127100007016000060,  0373100065017000044, 0148200002417000015,     0148200002417000017.  

Заявители не согласившись с указанным решением ФАС России, обратились  в суд с настоящими заявлениями. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» следует, что при рассмотрении споров, вытекающих из применения антимонопольных запретов, в том числе предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается.

Согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона, не образуют нарушения статей 11 и 111 Закона.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 Постановления № 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 24 Постановления № 2 запрещаются картели -соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 10.10 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 , части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования;  б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 , части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции); в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции Арбитражный суд Московского округа по настоящему делу указал на необходимость установить соответствует ли аналитический отчет требованиям пункта 10.10 Порядка.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее — Порядок), утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 № 18026).

В соответствии с восьмым абзацем после подпункта в) пункта 1.3 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка.

Довод АО НТЦ «Специальные системы» о необходимости применения порядка в редакции приказа ФАС России от 20.07.2016 № 1000/16, не содержавшей пункт 10.10 не состоятельна ввиду того, что аналитический отчет по рассматриваемому делу составлен 16.06.2020. По общему правилу процессуальные нормы применяются в редакции действующей в момент применения, если иное не установлено законом. При рассмотрении дела №22/01/11-198/2019 Порядок применялся в редакции приказа ФАС России от 12.03.2020 № 261/20, начавшей действовать с 16.06.2020.

В указанной АО НТЦ «Специальные системы» редакции в Порядке содержался пункт 10.9. При этом, пункт 4 приказа ФАС России от 12.03.2020 №261/20, вводящий новую редакцию Порядка, гласит: «Пункты 10.8 - 10.9 считать пунктами 10.9 - 10.10 соответственно».

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции анализа состояния конкуренции включает исключительно: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

При этом на основании пункта 11.3 Порядка в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.10 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

Учитывая изложенное, при новом рассмотрении дела А40-172297/20-139-1249, суд пришел к выводу, что проведении анализа рынка и составлении аналитического отчета в ходе рассмотрения дела №22/01/11-198/2019 требования пунктов 10.10 и 11.3 Порядка ФАС России выполнены в полном объеме.

Доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении обществ, суд отклоняет, с учетом позиции кассационной инстанции.

На основании статьи 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Положениями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Устанавливаемые антимонопольными органами и подтвержденные судебными актами картельные соглашения, направленные на поддержание (повышение, снижение) цен на торгах, заключаются нарушителями для реализации, в большинстве своем, на нескольких торгах, зачастую растянутых по времени на несколько лет.

Данная позиция согласуется с пунктом 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, который гласит следующее: «Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи».

Суд принимает ко вниманию довод ФАС России о том, что заявителям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения, в связи с чем выявленное нарушение является длящимся.

Ссылка ООО «НТЦ Евраас» (шестнадцатый абзац на стр. 6 уточненного заявления) на положения пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта (второй абзац на стр. 6 Решения суда) несостоятельна, поскольку по настоящему делу вменяется не нарушение при проведении закупки; антиконкурентное соглашение может быть заключено до фактического осуществления   закупки,   поскольку   о   проведении   такой   закупки   известно заблаговременно из публикуемых на предстоящий финансовый год планов-графиков (статья 16 Закона о контрактной системе).

Приведенное АО НТЦ «Специальные системы» (пункт 5 на стр. 7 уточненного заявления), ООО «ИЦБ» (четырнадцатый абзац на стр. 2 уточненного заявления) и ООО «НТЦ Евраас» (пункт 2 на стр. 17 уточненного заявления) постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2016 по делу № А40-139022/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 № 305-КГ16-20266 отказано в передаче ля рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации) и иные судебные акты не применимы поскольку на настоящий момент судебная практика, в том числе Верховного Суда Российской Федерации, изменилась, о чем свидетельствуют приведенные в настоящем отзыве судебные акты 2020 — 2021 годов, а также постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2.

Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2015 № 308-АД15-5867 (первый абзац на стр. 8 уточненного заявления ООО «НТЦ Евраас», одиннадцатый абзац на стр. 6 уточненного заявления ООО «ИЦБ») не имеет к рассматриваемому делу отношения поскольку в нем Верховным Судом Российской Федерации рассматривался срок привлечения к административной ответственности, а не срок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, доводы Заявителей о нарушении трехлетнего срока давности рассмотрения антимонопольных дел основан на неправильном применении норм материального права и противоречит сложившейся судебной практике, в том числе позиции Верховного Суда Российской Федерации.

В обжалуемом решении ФАС России изложены обстоятельства, связанные с заключением и реализацией предполагаемого соглашения между заявителями, которые выразились в следующем:

- использование единой инфраструктуры (использование одних и тех же IP-адресов при подаче заявок/ценовых предложений);

фактическая хозяйственная деятельность заявителей осуществлялась по одному адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, д. 13/1;

одновременное осуществление одними и теми же лицами трудовой деятельности у заявителей;

коммерческие предложения от заявителей готовились и направлялись одними лицами;

наличие электронной переписки, свидетельствующей о совместной подготовке и участия заявителей в торгах;

наличие документации, принадлежащей различным обществам;

использование заявителями специального программного обеспечения, позволяющего скрыть IP-адрес;

наличие памятки сотрудника, в которой содержалась инструкция о необходимости использования специального программного обеспечения VPN с целью маскировки IP-адреса при совместном участии в конкурентных процедурах;

поведение хозяйствующих субъектов, позволяющее выиграть торги с минимальным снижением НМЦК, характеризующееся отказом участников от конкурентной борьбы, а также со значительным снижением НМЦК;

реализация единой модели поведения.

При этом, Заявители не опровергают и не объясняют ряд установленных при рассмотрении антимонопольного дела обстоятельств, к примеру следующих:

наличие у ООО «НТЦ «ЕВРААС» документации, касающейся деятельности ООО «ИЦБ», АО НПК «Абитон» и АО НТЦ «Специальные системы», в том числе, сканов свидетельства о поставке ООО «ИЦБ» и АО НТЦ «Специальные системы» на учет в налоговом органе, сведений об открытых (закрытых) счетах ООО «ИЦБ» и АО НТЦ «Специальные системы», скана приказа об утверждении штатного расписания ООО «ИЦБ», копии налоговой декларации АО НТЦ «Специальные системы», протокола общего собрания акционеров АО НТЦ «Специальные системы» касательно продления полномочий Генерального директора, скана свидетельства об удостоверении факта принятия решения органом управления АО НПК «Абитон» и иных документов, касающихся внутренней деятельности указанных хозяйствующих субъектов (пункт 5.1 на стр. 10 Решения ФАС России);

наличие служебные записки генеральным директорам АО НПК «Абитон», ООО «ИЦБ» и АО НТЦ «Специальные системы» на перечисление денежных средств для пополнения счета на электронной площадке от Толкачева Сергея Михайловича - старшего менеджера ООО «НТЦ «ЕВРААС» (пункт 5.2 на стр. 10 Решения ФАС России);

наличие письма на бланке ООО «НТЦ «ЕВРААС» на имя генерального директора ООО «Анна» с просьбой распространить дилерскую скидку на ООО «ИЦБ» (пункт 5.3 на стр. 10 Решения ФАС России);

менеджер ООО «НТЦ «ЕВРААС» Савин Виктор Николаевич готовил, вносил изменения и направлял по электронной почте коммерческие предложения от АО НТЦ «Специальные системы» и АО НПК «Абитон» для участия в различных аукционах (пункт 4 на стр. 9 Решения ФАС России);

Бовтунова А.Н. с 01.02.2016 являлась заместителем генерального директора АО «НТЦ «Специальные системы», но в тоже время ООО «НТЦ «ЕВРААС» уполномочивало Бовтунову А.Н. получать документы по открытию счетов, получать выписки из расчетных (текущих), ссудных и других счетов, а также иные документы (договоры, дополнительные соглашения и т.п.) по расчетно-кассовому обслуживанию в АО АКБ «СВА». При этом, данные действия не могут объяснены работой в двух организациях;

на рабочем компьютере сотрудника ООО «НТЦ «Евраас» обнаружена первая часть заявки ООО «ИЦБ» для участия в аукционе № 0373100070917000018, автором которой указан Толкачев СМ. - старший менеджер ООО «НТЦ «ЕВРААС».

Дата создания документа - 25.07.2017, дата подачи заявки ООО «ИЦБ» на торги -27.07.2017, спустя два дня после создания сотрудником ООО «НТЦ «ЕВРААС» заявки (пункт 1.33 на стр. 46-47 Решения ФАС России).

Также в Решении ФАС России указаны иные факты, которые Заявители не оспаривают и не объясняют.

Вместе с тем, согласно пункту 24 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 для оценки наличия или отсутствия антиконкурентного соглашения ключевым фактором является наличие совокупности доказательств.

Таким образом, материалы антимонопольного дела содержат достаточную совокупность доказательств наличия антиконкурентного соглашения.

Вопреки доводам Заявителей при рассмотрении антимонопольного дела установлена и подтверждена единая стратегия поведения (стр. 57 Решения ФАС России): при отсутствии на торгах иных участников закупок либо отсутствии конкуренции с их стороны, Заявители реализовывали схему отказа от конкурентной борьбы, в результате которой торги завершались минимальным снижением НМЦК не более 2 %. Кроме того, в отсутствие иных хозяйствующих субъектов один из Заявителей часто не реализовывал свое право на участие в торгах - не подавал ценовое предложение; при наличии иных добросовестных участников торгов, Заявители были вынуждены конкурировать с ними, подавая ценовые предложения со значительным снижением. На торгах, где Ответчикам не удавалось успешно реализовать схему отказа от конкурентной борьбы, поддержание цены могло быть, если бы не поведение добросовестных участников закупок.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренциинеобходимо принимать во внимание способно ли применение этой стратегии повлечьизвлечение выгоды из картеля его участниками.

Заключение контракта по итогам закупки с минимальным снижением НМЦК гарантирует максимальную выгоду при исполнении контракта в силу максимальной разницы между ценой заключенного контракта и себестоимостью поставленного товара (оказанной услуги, выполненной работы).

Исходя из установленной стратегии поведения Заявителей и результатов аукционов, исследованных в ходе анализа рынка определена причинно-следственная связь: удалось реализовать схему отказа от конкурентной борьбы — цена поддержана, не удалось — цена снижена.

Ограничение конкуренции картелем в такой ситуации, как указано в пункте 22 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, в силу закона предполагается.

Положениями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено понятие «соглашение» в целях Закона о защите конкуренции — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно постановлению Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009, наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае применению не подлежат.

При этом, частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за заключение соглашениях, запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, либо участие в них.

Об этом же говорит Верховный Суд Российской Федерации в определении от 02.07.2021 № 305-ЭС21-12088 по делу № А40-34943/2020 нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции состоит не только в заключении соглашения, но и в участии в нем.

Соответственно, Закон о защите конкуренции не ограничивает запрет на соглашения, указанные в части 1 статьи 11 такого закона, по способу их заключения. Таким образом, достижение упомянутого соглашения и последующее участие в нем возможно путем присоединение к уже действующему соглашению.

Данную позицию подтверждает Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12.01.2015 № Ф05-14419/2014 по делу № А40-175914/2013 (абзац четвертый на стр. 7), которое оставлено без изменений постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 06.04.2015 № 305-КГ15-1591.

Также Верховный Суд Российской Федерации не установил нарушение норм материального права в таком подходе антимонопольного органа при вынесении определения от 17.02.2016 № 305-АД15-10488 по делу № А40-143256/2013 (стр. 6).

Следовательно, различные участники антиконкурентного соглашения могут вступать в него в разное время, к примеру, присоединяясь к соглашению, уже действующему между инициировавшими его лицами, спустя какое-то время с момента начала его исполнения.

С учетом указанного, вмененное соглашение распространяется на все оговоренные в Решении ФАС России аукционы, при этом отдельные Заявители принимали участие в нём в отношении разных аукционов.

Вместе с тем, само соглашение было реализовано в отношении всех указанных в Решении ФАС России аукционов, следовательно, расчет НМЦК аукционов в отношении, которых реализовано соглашение, верен.

Доводы Заявителе, касающиеся применения мер административной ответственности, не относятся к предмету рассмотрения настоящего дела и могут быть использованы Заявителями в рамках обжалования постановлений по делам об административном правонарушении.

При таких данных, вопреки позиции заявителей, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                              Е.А. Ваганова