ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-11769/2022

23 января 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  15 января 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 января 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Бодунковой С.А., Горобец Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13399/2023) общества с ограниченной ответственностью «Оптимус» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.10.2023 по делу № А81-11769/2022 (судья Осипова Ю.Г.), по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Приуральского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Оптимус» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о расторжении муниципального контракта от 17.06.2022 № 011 и взыскании 2 227 274 руб. 62 коп., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Оптимус» к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» Приуральского района о взыскании 1 819 348 руб. 31 коп.

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Приуральского района –  ФИО2 по доверенности от 11.01.2024 № 1,

установил:

муниципальное казённое учреждение «Управление капитального строительства» Приуральского района (далее – МКУ «УКС», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Оптимус» (далее – ООО «Оптимус», ответчик) о расторжении муниципального контракта от 17.06.2022 № 011 и взыскании  неотработанного  аванса в размере 2 227 274 руб. 62 коп. 

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО «Оптимус» предъявило встречное исковое заявление о взыскании с МКУ «УКС» задолженности за выполненные работы по контракту в размере 714 699 руб. 11 коп. и стоимости дополнительных работ в размере 1 104 649 руб. 20 коп. 

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец на основании части 1 статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 2 135 258 руб. 62 коп. неотработанного аванса,  2 622 977 руб. 67 коп. стоимости доставки строительных материалов. 

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.10.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены. Муниципальный контракт от 17.06.2022 № 011, заключённый между МКУ «УКС» и ООО «Оптимус», расторгнут, с ООО «Оптимус»  в пользу МКУ «УКС» взыскано 2 135 258 руб. 62 коп. неотработанного аванса,  2 622 977 руб. 67 коп. оплаченных  за доставку строительных материалов, а также расходы на проведение судебной экспертизы в размере 320 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано. С ООО «Оптимус» в пользу федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 52 791 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Оптимус» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования истца удовлетворить в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель  приводит следующие доводы: письменные пояснения эксперта не были предоставлены в суд первой инстанции заблаговременно. Тем не менее,  специалистом ООО КЦ «АКМБ» даны письменные комментарии на письменные пояснения экспертов ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз», опровергающие указанные пояснения. В связи с чем, в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции отказано необоснованно.  

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2023 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 15.01.2024. 

Оспаривая доводы подателя жалобы, МКУ «УКС» представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие ответчика, извещённого о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём размещения информации на сайте суда, в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ.

 

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

На основании результатов размещения муниципального заказа муниципального округа Приуральский район 17.06.2022 путём проведения аукциона в электронной форме (протокол от 06.06.2022№ 0890300004822000218) между МКУ «УКС» (заказчик) и ООО «Оптимус» (подрядчик) заключён муниципальный контракт № 011 на выполнение капитального ремонта прогулочных веранд детского сада «Брусничка» с. Белоярск.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что подрядчик  должен  выполнить работы по контракту в следующие сроки: с даты заключения контракта по 10.08.2022.

В соответствии с календарным графиком производства работ на объекте подрядчик обязуется:

- в период с 01.07.2022 по 30.07.2022 - доставить строительные материалы на объект;

- в период с 27.06.2022 по 11.07.2022  - произвести демонтажные работы;

- в период с 11.07.2022 по 09.08.2022 - выполнить устройство травмобезопасного покрытия.

Цена контракта составляет 9 989 976 руб. 00 коп., НДС не облагается (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с подпунктом 3.3.1 контракта заказчик осуществляет авансирование работ по муниципальному контракту в размере 30 процентов от цены муниципального контракта в срок не позднее 30 календарных дней с момента подписания настоящего муниципального контракта. Порядок зачёта аванса: 30% от закрытого объема в счет погашения аванса, а 70% от закрытого объема к выплате подрядчику.

Платёжным поручением от 24.06.2022 № 207 подрядчику перечислен аванс в сумме 2 996 992 руб. 80 коп.

Дополнительным соглашением от 03.08.2022 № 1 стороны уменьшили цену контракта до 9 989 975 руб. 63 коп.

03.08.2022 сторонами подписан акт о приёмке выполненных работ № 1, которым приняты к оплате услуги по доставке строительных материалов на объект с погрузкой и разгрузкой на сумму 2 622 977 руб. 67 коп. и демонтажные работы (деревянный настил площадок) на сумму 249 469 руб. 60 коп., всего на общую сумму 2 872 447 руб. 27 коп.

Платёжным поручением от 10.08.2022 № 282  МКУ «УКС» перечислило оплату за демонтажные работы и доставку сыпучих материалов в сумме 2 010 713 руб. 09 коп. (70%), 861 734 руб. 18 коп. зачтены в счёт погашения авансового платежа.

04.08.2022 письмом № 124 ООО «Оптимус» сообщило, что выявлена необходимость в выполнении дополнительных демонтажных работ, а именно демонтаж и выкорчевывание деревянных свай, демонтаж МАФ и демонтаж бетонных закладных для МАФ. В связи с чем, просило изменить существенные условия контракта в части срока окончания работ и продлить срок окончание работ до 01.11.2022.

09.08.2022 письмом № 14-500-03-00511 МКУ «УКС» сообщило, что в рамках муниципального контракта дополнительные работы должны  выполняться  в соответствии с пунктом 3.8 муниципального контракта.

11.08.2022 МКУ «УКС» в письме № 14-500-03/00520 дало согласие на продление срока выполнения работ до 31.08.2022.

Дополнительное соглашение на продление срока выполнения работ между сторонами не заключено.

17.08.2022 МКУ «УКС» направлен запрос (№ 14-500-03-00530) по  вопросу срыва сроков выполнения работ, а также отсутствия персонала на объекте.

14.09.2022 МКУ «УКС» повторно запросило пояснения  по вопросу   срыва сроков выполнения работ, а также отсутствия персонала на объекте (письмо № 14-500-03-00588).

15.09.2022 ООО «Оптимус» в письме № 137 ответило, что из-за длительного согласования дополнительных работ и изменения технических характеристик материала (не ухудшающих его качества), сложилась ситуация, требующая переноса срока окончания работ до 01.11.2022 включительно. Подрядчиком выполняется доставка недостающих сыпучих материалов. Одновременно  выполняются  работы по заливке бетонных оснований игровых веранд. Доставка плитки из резиновой крошки  планируется  в срок до 10.10.2022.

23.09.2022 МКУ «УКС» в адрес ООО «Оптимус» направлена претензия с требованием в кратчайшие сроки завершить строительно-монтажные работы по капитальному ремонту прогулочных веранд детского сада «Брусничка» с. Белоярск. В противном случае МКУ «УКС» будет вынуждено принять решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, либо расторгнуть муниципальный контракт в судебном порядке со взысканием неустоек и штрафных санкций, предусмотренных законодательством и условиями контракта.

26.09.2022 МКУ «УКС» в ответе на письмо от 15.09.2022 № 137 сообщило, что доводы при согласовании покрытия плиткой из резиновой крошки толщиной 40 мм,  являются не достаточно обоснованными на основании ГОСТРЕН 1177-2013 «Определение критической высоты падения», в котором упоминается критическая высота падения и метод её определения, а не толщина покрытия плитки из резиновой крошки, кроме того в рамках данного муниципального контракта проектно-сметной документацией не предусматривалось устройство МАФ и закладных деталей к ним соответственно.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по муниципальному контракту явилось основанием для предъявления истцом настоящего иска.

Ссылаясь на то, что работы, предусмотренные контрактом, фактически выполнены, но не оплачены заказчиком, ООО «Оптимус» обратилось в суд со встречным иском о взыскании с МКУ «УКС» задолженности за выполненные работы по контракту в размере 714 699 руб. 11 коп. и стоимости дополнительных работ в размере 1 104 649 руб. 20 коп.

Суд первои? инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, прише?л к выводу о наличии основании? для удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного искового заявления.

 

Проверив законность и обоснованность решения суда первои? инстанции, суд апелляционнои? инстанции не усматривает основании? для его отмены или изменения.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьёй 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (части 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии со статьёй 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных упомянутым Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

 В части 1 статьи 708 ГК РФ  предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Допущение подрядчиком просрочки в выполнении работ рассматривается как существенное нарушение договорного обязательства, предоставляющее заказчику право либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки (пункт 3 статьи 715 ГК РФ), либо требовать расторжения соответствующего договора в судебном порядке (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Пунктом 4.1 контракта установлено, что работы выполняются по 10.08.2022.

В соответствии с пунктом 2.4. муниципального контракта подрядчик гарантирует выполнение работ и поставку материала по контракту в соответствии с требованиями Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ, приказа Минэкономразвития России от 04.06.2010 № 229, СНиП, ГОСТ и технических регламентов. 

Как следует из претензии МКУ «УКС» от 23.09.2022 № 14-500-03-00608 подрядчиком не выполнены следующие виды работ: бетонирование пяти площадок; доставка материалов для устройства травмобезопасного покрытия; устройство травмобезопасного покрытия. 

В августе 2022 года работы на объекте не  выполнялись  в связи с поломкой бетонасмесителя, последние работы на объекте по заливке бетоном площадки производились 09.09.2022. В процессе производства работ было повреждено периметральное уличное освещение и ограждение детского сада, приведены в негодность дорожки и газоны на территории детского сада, уничтожены зеленые насаждения.

Как указывает истец, нарушение ответчиком условий муниципального контракта в части срока выполнения работ является существенным, поскольку контракт  заключен   в целях  исполнения решения Лабытнангского городского суда постоянное судебное присутствие в селе Аксарка Приуральского района Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.12.2020 по гражданскому делу № 2-1106/2020, которым на муниципальное дошкольное общеобразовательное учреждение «Брусничка» возложена обязанность в срок до 01.09.2021 оборудовать поверхности детских игровых площадок, расположенных по адресу: ул. Юбилейная, д. 2, с. Белоярск, Приуральский район, ЯНАО, ударопоглощающим покрытием, в соответствии с требованиями ГОСТ Р 52301- 2013. Отсутствие игровых площадок на территории детского сада исключает возможность организации прогулок на улице и нарушает режим работы социально значимого объекта.

Поскольку доказательств  выполнения работ по контракту в полном объеме  и в  установленный срок не представлено,  допущенное нарушение ответчиком договорных обязательств является существенным нарушением условий муниципального контракта.

 Таким образом, с учётом положений статей 405, 453, 708, 715 ГК РФ, требование о расторжении контракта является обоснованным и подлежит удовлетворению. 

  Также  истцом заявлено требование о  взыскании 2 135 258 руб. 62 коп. неотработанного аванса,  2 622 977 руб. 67 коп. оплаченной стоимости доставки строительных материалов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Как следует из пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям: одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Из названной нормы права следует, что неосновательным обогащением следует считать не то, что исполнено в силу обязательства, а лишь то, что получено стороной в связи с этим обязательством и явно выходит за рамки его содержания (пункт 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

 Применительно к особенностям разрешения споров о взыскании неотработанного аванса по договорам подряда и специального правового регулирования (глава 37 ГК РФ) на заказчике лежит бремя доказывания факта передачи денежных средств подрядчику, а на подрядчике - факта выполнения работ на соответствующую сумму.

В данном случае факт перечисления МКУ «УКС» денежных средств в качестве аванса по контракту подтверждается платёжными поручениями от 24.06.2022 № 207, от 10.08.2022 № 282.

 В силу  статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьёй 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В целях разрешения возникших разногласий относительно объёма и качества фактически выполненных работ, судом первой инстанции определением от 11.05.2023 по ходатайству МКУ «УКС» назначена судебная экспертиза, проведение судебной экспертизы поручено ООО «Арбитр» ЦНЭ».

По результатам проведённой экспертизы представлено заключение комиссии экспертов от 20.07.2023 № А-087/2023, в котором экспертами указано следующее:

На территории МДОУ «Брусничка» в рамках муниципального контракта №011 на выполнение капитального ремонта прогулочных веранд детского сада «Брусничка» с. Белоярск от 17.06.2022 выполнены следующие работы: 

- Разборка оснований покрытий полов: лаг из досок и брусков; 

- Разборка оснований покрытий полов: простильных полов; 

- Устройство подстилающих и выравнивающих слоев из щебня; 

- Устройство сетки сварной из арматурной проволоки без покрытия, диаметр проволоки 4 мм, размер ячейки 50х50 мм;

- Устройство бетонной подготовки из тяжелого бетона. 

Дополнительно подрядчиком демонтированы МАФ, схема демонтажа представлена на рисунке 1, местоположение МАФ определено по предоставленным сторонами фотоматериалам. При шурфовании (Результаты представлены в Таблице №1 Заключения) выявлен слой геотекстиля между грунтом и слоем щебня под площадкой № 3, под другими площадками данный слой отсутствует, также на объекте отсутствует слой песка. 

Работы не завершены, остановлены на стадии устройства бетонной подготовки.

 По  результатам визуально – инструментального обследования объекта экспертизы, анализа документов установлено,  что часть видов и объёмов работ соответствует условиям муниципального контракта от 17.06.2022 № 011, а часть не соответствует.

Согласно требованиям пункта 8.9 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий». Актуализированная редакция СНиП III-10-75» покрытие детских площадок следует выполнять из современных материалов, обеспечивающих травмобезопасность, экологичность и эстетический вид (резиновая крошка, резиновые плиты, гранулы или этилен-пропиленовый каучук, пластиковое покрытие, искусственная трава и другие). 

Согласно требованиям пункта 4.18 Национального стандарта РФ ГОСТ Р 59010-2020 «Оборудование и покрытия игровых площадок. Дополнительные требования безопасности и методы испытаний универсальных игровых площадок» покрытия игровой площадки. В качестве покрытий игровой площадки необходимо применять искусственные ударопоглощающие материалы из переработанной резины или синтетических материалов с учётом использования кресел-колясок детьми с ОЖД. 

Материалы игровой площадки выбирают с учетом особенностей каждой игровой зоны в соответствии с ГОСТ 34615. Тип и толщина выбранного материала покрытия влияют на безопасность пользователей, частоту его обслуживания и ремонта.

Производитель резиновой плитки в муниципальном контракте не указан. Эксперты изучили требования к основанию под плитку из резиновой крошки (толщиной 30 мм) у нескольких производителей.

Исходя из информации, полученной от производителей плитки из резиновой крошки, основные требования к основанию, следующие: 

1. Ровная, гладкая поверхность; 

2. Бетонная стяжка не должна крошиться или отслаиваться. 

3. Основание должно быть чистым (обеспыленным), сухим.

При визуально-инструментальном обследовании установлено, что бетонное основание не соответствует условиям муниципального контракта от 17.06.2022 № 011 на выполнение капитального ремонта прогулочных веранд детского сада «Брусничка» с. Белоярск по прочностным характеристикам (класс бетона ниже В10 – класс бетона указан в ЛСР №1 – условия муниципального контракта). 

На поверхности бетонной подготовки выявлены следы замораживания бетонной смеси, отслоение, шелушение, трещины, разрушение бетона. Существующее бетонное основание не соответствует требованиям, предъявляемым к основанию под травмобезопаасное покрытие из резиновой крошки: поверхность бетона неровная, крошится и отслаивается.

 Возражая против выводов экспертов, ООО «Оптимус» указало, что в основу выводов экспертов положены измерения,  проведенные  не проверенным прибором, без обозначения его идентификации, в связи с чем заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, суд первой инстанции не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьёй 87 АПК РФ, что, по мнению ООО «Оптимус», является необоснованным.

Отклоняя указанные доводы подателя жалобы, судебная коллегия исходит из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Таким образом,  исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

Положения статей 82, 87 АПК РФ не устанавливают безусловной обязанности суда назначить повторную экспертизу, с учётом того, что соответствующие доводы и возражения  лиц, участвующих в деле,  могут быть проверены иным способом, в том числе путём оценки экспертного заключения в совокупности с иными материалами дела в порядке, предусмотренном статьёй 71 АПК РФ.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В данном случае экспертами ООО «Арбитр» ЦНЭ» в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым в ходе визуально-инструментального обследования экспертом применена модификация прибора ИПС МГ4.03 – ИПС МГ4.01. (Информация об этом закреплена на саи?те РСТ Метрология https://fgis.gost.ru, на котором фиксируются сведения о результатах поверки СИ). Согласно официальнои? информации, размещённои? на официальном саи?те РСТ Метрология, прибор ИПС-МГ4.03, с заводским номером 8503, принадлежащии? ООО «Арбитр» ЦНЭ», прошёл поверку 11.05.2023, что подтверждается представленным в заключении свидетельством поверки № 10862-П13/23.

Стороны по делу извещены должным образом о дате и времени проведения экспертизы (за 10 днеи? до начала экспертизы). Перед началом проведения визуально-инструментального обследования стороны, присутствующие на осмотре, беспрепятственно могли ознакомиться с инструментами, используемыми экспертами, и зафиксировать регистрационные номера приборов, которыи? отражается в поверочном сертификате инструмента. 

В данном случае приведённые ООО «Оптимус» возражения применительно к положениям статей 64, 67, 68 АПК РФ не свидетельствуют о допущенных экспертами существенных нарушений, применении ими принципиально неверных методов, которые в совокупности могли бы указывать на недостоверность изложенных в заключении выводов. 

Таким образом, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу, подтверждающим несоответствие качества фактически выполненных работ ООО «Оптимус» условиям контракта, заявленной технической документации.

  На основании части 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не устранены подрядчиком.

При этом, признак существенности недостатка является правовым понятием, поэтому его наличие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Верховный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно отмечал, что устранимость недостатков нетождественна их несущественности (пункты 8, 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, определение от 08.11.2017 № 305-ЭС17-9184), поскольку неустранимые недостатки являются лишь одним из видов существенных недостатков.

По смыслу статьи 723 ГК РФ устранимость недостатков сама по себе не исключает их существенности, поскольку устранимым, строго говоря, может являться любой недостаток, так как в качестве одного из способов его устранения всегда способно выступить новое выполнение работ подрядчиком.

Если недостатки работ, выполненных ответчиком, подлежат квалификации в качестве существенных, учитывая волеизъявление истца на отказ от принятия исполнения, в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ он не может быть принуждён к такому принятию и, соответственно, встречному исполнению.

В рассматриваемом случае заключением комиссии экспертов от 20.07.2023 № А-087/2023 подтверждается, что в рамках исполнения муниципального контракта подрядчиком созданы бетонные основания для детских игровых площадок,  непригодные для покрытия их травмобезопасным покрытием,  и, как следствие,  дальнейшего использования.

 В связи с чем,  правовые основания для удержания 2 135 258 руб. 62 коп. неотработанного аванса, 2 622 977 руб. 67 коп. стоимости оплаченной доставки строительных материалов, у ответчика отсутствуют.

Следовательно, первоначальные исковые требования обоснованно удовлетворены судом.

Оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 1 104 649 руб. 20 коп. апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

На основании пункта 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путём составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения её заказчиком.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определённой приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учётом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно пункту 3.8 контракта дополнительные работы, не предусмотренные сметной документацией, выполненные подрядчиком без предварительного письменного согласования с заказчиком, оплате не подлежат.

В случае выявления дополнительных (скрытых работ), работ, не учтенных сметной документацией далее по тексту (дополнительные работы) подрядчик письменно уведомляет заказчика. Для подтверждения и оплаты дополнительных работ, выявленных в процессе ремонтных работ, необходимо предоставить «Акт технического осмотра объекта капитального ремонта», дефектную ведомость на дополнительные работы согласованную заказчиком и локальный сметный расчёт, согласованный заказчиком. Документы для подтверждения и оплаты дополнительных работ (дефектную ведомость на дополнительные работы, локальный сметный расчет на бумажном и электронном носителях (WinРИК, Гранд-Смета)) формирует подрядчик (пункты 3.8.1. – 3.8.3 контракта).

Так, 04.08.2022 письмом № 124 ООО «Оптимус» сообщило, что в ходе выполнения своих обязательств по контракту, была выявлена необходимость в выполнении дополнительных демонтажных работ, а именно демонтаж и выкорчевывание деревянных свай, демонтаж МАФ и демонтаж бетонных закладных для МАФ. 

15.09.2022 ООО «Оптимус» в письме № 137 указало, что из-за перерасхода на устройство основания выполняется доставка недостающих сыпучих материалов, производятся работы по заливке бетонных оснований игровых веранд.

26.09.2022 МКУ «УКС» в ответе на письмо от 15.09.2022 № 137 сообщило, что в результате осмотра объекта выявлено, что производство дополнительной отсыпки площадок песком не требовалось, дополнительные материалы для отсыпки завозить нет необходимости, в рамках контракта проектно-сметной документацией не предусматривалось устройство МАФ и закладных деталей к ним, доводы при согласовании плиткой из резиновой крошки толщиной 40 мм являются недостаточно обоснованными.

 09.08.2022 письмом № 14-500-03-00511 МКУ «УКС» сообщило, что в рамках муниципального контракта все дополнительные работы должны проводиться в соответствии с пунктом 3.8 муниципального контракта.

Между тем, в данном случае такие документы - акт технического осмотра объекта капитального ремонта», дефектная ведомость на дополнительные работы, сметный расчёт, согласованный заказчиком, подрядчиком в материалы дела не представлен.

Таким образом, коллегия суда не усматривает оснований для отнесения рисков выполнения дополнительных работ на сумму 1 104 649 руб. 20 коп. на заказчика, ввиду недоказанности неизбежности их выполнения  и  согласования объёма и стоимости дополнительных работ с заказчиком в соответствии с условиями контакта. 

 При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.10.2023 по делу № А81-11769/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

С.А. Бодункова

Н.А. Горобец