ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-5780/2017

01 ноября 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  26 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  01 ноября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-13140/2017) общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 августа 2017 года по делу №  А70-5780/2017 (судья Курындина А.Н.), по иску общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Фасад» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об уменьшении установленной за работу цены в связи с недостатками на сумму 812 029 руб. 58 коп. и о взыскании 812 029 руб. 58 коп., 

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Фасад» ФИО2 по доверенности № 263/10-2017 от 25.10.2017 сроком действия до 01.01.2018;

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой», надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (далее – ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Фасад» (далее – ООО «ПК «Фасад», ответчик) об уменьшении установленной за работу цены в связи с недостатками на сумму 812 029 руб. 58 коп. и о взыскании 812 029 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.08.2017 по делу № А70-5780/2017 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против принятого по делу решения, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

К апелляционной жалобе исицом приложены дополнительные документы, а именно – должностная инструкция главного инженера, утвержденная 01.11.2012, и трудовой договор № 5 от 15.03.2005.

Письменный отзыв на жалобу в суд не поступил.

ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ПК «Фасад» просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, проверив в порядке, установленном статьями 266, 270 АПК РФ, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 18.08.2014 между ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» (подрядчик) и ООО «ПК «Фасад» (субподрядчик) заключен договор № 101 субподряда на выполнение работ на объекте: «Здание Государственного архива Ямало-Ненецкого автономного округа» г. Салехард, согласно пункту 1.1. которого подрядчик в соответствии с условиями настоящего договора поручает, а субподрядчик берет на себя обязательства по изготовлению, доставке и монтажу витражей (со встроенными окнами) и дверей общим объемом, ориентировочно 220 кв. м, на объекте: «Здание Государственного архива Ямало-Ненецкого автономного округа» г. Салехард.

Как указал при обращении в суд истец, после сдачи работ по договору № 101 от 18.08.2014 в результате осмотра объекта выявлены следующие недостатки: монтаж конструкций осуществлен с грубым нарушением ГОСТ 30971-2012; механическое крепление витражей не соответствует расчетной схеме монтажа витражей; отсутствует клиновое уплотнение в местах стоечно-ригельного каркаса и встраиваемой конструкции; иные дефекты, подлежащие устранению более, подробно описаны в дефектных актах.

30.05.2016 истец уведомил ответчика об обнаружении недостатков, а так же о необходимости вызова представителя для составления акта о выявленных недостатках.

11.04.2017 в адрес ответчика направлена повторная претензия, с требованием в 15-тидневный срок произвести устранение обнаруженных дефектов и недоделок ответчику и направлены дефектные акты на выполненные работы по монтажу алюминиевых витражей.

В связи с неустранением ООО «ПК «Фасад» выявленных недостатков ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» обратилось в суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должны в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В настоящем деле истцом предъявлены требования об уменьшении стоимости выполненных работ в связи с выявлением их ненадлежащего качества и о взыскании суммы 812 029 руб. 58 коп., составляющей стоимость некачественно выполненных работ.

В соответствии с пунктом 9.2 договора № 101  от 18.08.2014 субподрядчик гарантирует: качество выполнения всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока; возможность эксплуатации конструкций на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за отступление от них (пункт 9.2. договора).

На основании пункта 3 статьи 725 ГК РФ если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Согласно пунктам 9.1 и 9.3 указанного договора гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные субподрядчиком по настоящему договору. 

Гарантийный срок нормальной работы конструкций составляет 5 лет с даты подписания акта приемки выполненных работ (КС-2), за исключением преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц и при условии соблюдения норм и правил эксплуатации оборудования.

В случае обнаружения дефектов и недостатков, субподрядчик обязан устранить соответствующие недостатки в срок, указанный в акте, в котором фиксируются данные недостатки. При этом подрядчик вправе потребовать от субподрядчика по своему выбору безвозмездного устранения указанных в акте недостатков и дефектов в разумный срок или соразмерного уменьшения цены договора (пункты 9.5., 9.7. договора).

В соответствии с пунктом 10.4. договора за невыполнение обязательств по исправлению некачественно выполненных работ в сроки, установленные актом (пункт 9.5. настоящего договора), субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 20% от стоимости выявленных дефектов. Подрядчик вправе устранить их собственными силами или силами подрядной организации, привлеченной подрядчиком, с отнесением понесенных затрат на субподрядчика. Уплату штрафа и затрат, понесенных подрядчиком на устранение недостатков (дефектов) субподрядчик возмещает в 5-дневный срок с момента получения от подрядчика соответствующего требования.

В материалы дела представлены акты формы КС-2 о приемке выполненных работ и справки форы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 10.12.2014, 24.12.2014, 31.03.2015 (том 1 л.д. 52-55, 148-152). Указанные акты и справки подписаны представителем ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» без замечаний.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что акты формы КС-2 подписаны неуполномоченным лицом – главным инженером С.В. Глухом, коллегия учитывает следующее.

В соответствии с правилами статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. 

В силу статьи 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку. До одобрения сделки представляемым другая сторона путем заявления совершившему сделку лицу или представляемому вправе отказаться от нее в одностороннем порядке, за исключением случаев, если при совершении сделки она знала или должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (пункт 2 статьи 183 ГК РФ).

Статьей 182 ГК РФ предусмотрено, что полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует данное лицо.

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 23.10.2000 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о приемке выполненных ответчиком работ неуполномоченным лицом.

Из материалов дела не следует наличие у ООО «ПК «Фасад» оснований полагать, что полномочия главного инженера ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» не явствуют из обстановки приемки работ.

Подпись главного инженера ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», принявшего работы по актам формы КС-2, заверена печатью организации.  Кроме того, в дело представлен протокол от 23.12.2014 совещания по исполнению сторонами договора № 101 от 18.08.2014 (том 1 л.д. 153), в котором участие принял главный инженер Глух С.В., что свидетельствует о наличии у последнего полномочий действовать от лица ООО «СМУ «Тюменьоблстрой».

Также апелляционный суд учитывает, что на основании сведений актов формы КС-2 (том 1 л.д. 148-152) составлены справки формы КС-3 (том 1 л.д. 52-55), подписанные без замечаний директором ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» ФИО3, полномочия которого апеллянтом не оспариваются. 

Спорные работы были оплачены истцом, что не оспаривается сторонами.

Пунктом 3 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что если иное не определено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из материалов дела усматривается, что в результате осмотра объекта работ были обнаружены недостатки, выразившиеся в неправильном креплении витража (отсутствует жесткое крепление низа стойки; отсутствует шарнирное крепление верха стойки); наличии цехового дефекта (верхняя закладная деталь в стойке зафиксирована жестко; нижнее крепление – ослабленно); отсутствии клинового уплотнителя в местах сопряжения встраиваемой оконной конструкции в витраж (требуется регулировка 50% створок); отсутствии в местах прохождения витража вдоль простенков запенивания стыка витража с ригелями в полном объеме (низ и верх витража); отсутствии термовставки (том 1 л.д. 42-46).

Как указано выше, для фиксации выявленных недостатков работ пунктом 9.5 договора № 101 от 18.08.2014 стороны согласовали составление акта при участии подрядчика и субподрядчика. В случае уклонения субподрядчика в течение 5 дней от составления акта, в котором фиксируются обнаруженные недостатки, подрядчик вправе составить соответствующий акт самостоятельно либо с привлечением экспертной организации – независимого эксперта в данной области.

Проанализировав представленные в дело дефектные акты (том 1 л.д. 42-46), апелляционный суд приходит к выводу, что данные документы составлены без участия ООО «ПК «Фасад» и независимой экспертной организации и в отсутствие доказательств извещения последних о месте и времени осмотра. 

При этом отраженные в указанных дефектных актах недостатки имеют явный характер, не являются скрытыми, в связи с чем таковые могли быть установлены ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» в момент приемки работ и требовали указания в актах формы КС-2 (пункт 3 статьи 720 ГК РФ). 

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. 

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции сторонам предлагалось обсудить вопрос о назначении экспертизы с целью определения соответствия выполненных работ требованиям строительных норм и правил, и причин возникновения недостатков. 

Между тем, ходатайство о назначении судебной экспертизы истцом не заявлено, в связи с чем ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» самостоятельно несет риски, связанные с ненадлежащим исполнением процессуальной обязанности по доказыванию (статья 9 АПК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о неправомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» о вызове свидетеля.

В силу правил статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.

Учитывая, что спор между ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» и ООО «ПК «Фасад» касается факта и существа недостатков выполненных работ по договору № 101 от 18.08.2014, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства с учетом правил статьи 68 АПК РФ, поскольку свидетельские показания не являются допустимым доказательством при установлении обстоятельств в отношении недостатков работ.

Кроме того, заявив о вызове свидетеля, истец в нарушение правил статьи 88 АПК РФ не обосновал значимости для дела данного процессуального действия; и апелляционным судом не усматривается, какие именно сведения и о каких фактах спорных правоотношений данный свидетель может сообщить. 

В связи с недоказанностью выполнения ООО «ПК «Фасад» работ с недостатками, о которых заявило ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», апелляционный суд поддерживает изложенный в обжалуемом судебном акте вывод об отсутствии оснований для взыскания 812 029 руб. 58 коп.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и не допустил нарушений норм материального права и процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы распределяются в соответствии с  правилами статьи 110 АПК РФ.

В отсутствие ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительные документы, приложенные к апелляционной жалобе, подлежат возврату ООО «СМУ «Тюменьоблстрой».

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 августа 2017 года по делу №  А70-5780/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Е.В. Аристова

А.В. Веревкин