ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-72080/2020

18 октября 2022 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     03 октября 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 октября 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего:  Масенкова И.В.

судей:  Пивцаев Е.И., Семиглазов В.А.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО2 по доверенности от 16.09.2022, ФИО3 по доверенности от 26.07.2022

от ответчика (должника): ФИО4 по доверенности от 13.11.2021

от 3-их лиц: 

от ООО «АБ «Сэтл Сити», ООО «Сэтл Строй» - ФИО5 по доверенности от 01.07.2022 и 01.07.2022

от ООО «Сэтл Сити» - ФИО6 по доверенности от 04.07.2022

от ООО «АРТИ» - ФИО7 по доверенности от 20.05.2022, после перерыва – ФИО8 по доверенности от 20.05.2022

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, дело 

по иску ООО «БАУЭР Технология» 

к ООО «Фортесс» 

третьи лица: 

1. АО СК «Альянс» 

2. АО «Беатон» 

3. ООО «Арти» 

4. ООО «АБ «Сэтл Сити» 

5. ООО «Сэтл Строй» 

6. ООО «Сэтл Сити» 

о взыскании задолженности, неустойки по договору субподряда, по встречному иску – о взыскании расходов на устранение недостатков по договору

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «БАУЭР Технология» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ФОРТЕСС» о взыскании 3 927 020 руб. 13 коп. задолженности и 412 337 руб. 11 коп. неустойки.

Ответчик, в свою очередь, предъявил встречный иск о взыскании 8 119 803 руб. 63 коп. расходов на устранение недостатков, допущенных при выполнении работ. 

При рассмотрении дела, ответчик уточнил требования, заявленные во встречном иске, просил взыскать 16 765 736 руб. 86 коп. расходов на устранение недостатков в выполненных по договору работах. 

Истец, в свою очередь, уточнив заявленные требования, просил признать недействительным заявление ООО «ФОРТЕСС» о зачете требований об оплате выполненных работ в размере 3 927 020 руб. 13 коп. Суд первой инстанции указанное уточнение не принял, расценив его как новое требование, не заявлявшееся при обращении в суд. 

Определением от 17.03.2021 при рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества  с ограниченной ответственностью «АДВУС-НЕВА» ФИО9. Перед экспертом поставлены вопросы о наличии недостатков на объекте строительства: Многоквартирный жилой дом со встроенными коммерческими помещениями и подземной автостоянкой, по адресу: Санкт-Петербург, улица Гастелло, дом 7, литера А, на земельном участке с кадастровым номером 78:14:0765001:2 (МКД) в части сооружения конструкции «Стена в грунте»; о соответствии качества выполнения работ и использованных материалов на объекте строительства условиям договора и проектной (технической) документации на объект строительства в части сооружения «Стена в грунте»; о допустимости проектирования и строительства «Стены в грунте» в отсутствие гидроизоляции ограждающей конструкции и влиянии отсутствия проектных решений по гидроизоляции стены в грунте на ее водопроницаемость; о причинах сверхнормативных перемещений конструкции «Стена в грунте» на объекте и их влиянии на водопроницаемость конструкции; о стоимости устранения выявленных недостатков на объекте.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта от 07.06.2021 № 1401/21-ЭК. 

ООО «ФОРТЕСС» ходатайствовало в суде первой инстанции о назначении повторной экспертизы, указывая на противоречивость полученного заключения эксперта. Ходатайство отставлено судом без удовлетворения. 

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2021 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. 

Суд первой инстанции при оценке доводов о недостатках в строительной конструкции пришел к выводу о том, что их причиной стало сверхнормативное перемещение конструкции «Стена в грунте», которое, в свою очередь, имеет место вследствие просрочки в проектировании и/или нарушение технологии демонтажа распорной системы (возможно совокупность указанных факторов), и указанные недостатки относятся к зоне ответственности ООО «ФОРТЕСС». 

Проверив расчет заявленной истцом неустойки, суд признал его верным. 

На решение подана апелляционная жалоба ООО «ФОРТЕСС», которое просило отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречные требования. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы, полагая, что заключение проведенной в суде экспертизы необоснованно: вывод эксперта о неустранимости недостатков по вопросу № 5 опровергается представленными в материалы дела доказательствами, мотивы выводов эксперта о причинах недостатков не указаны, экспертом не учтены данные Технического заключения «Геотехнический мониторинг за состоянием ограждающих конструкции котлована и существующих зданий» от 13.05.2020 № 157/МТ-19, выполненного государственным бюджетным учреждением «Центр экспертно-технического сопровождения», данные протоколов испытания бетона. 

Податель жалобы указал на то, что заключение эксперта фактически основано лишь на Научно-техническом заключении, выполненном по заказу истца, составленном на основании исполнительской схемы, разработанной истцом в одностороннем порядке, натурное обследование объекта экспертом не проведено.

Податель жалобы сослался на то, что суд не дал оценку письму истца от 04.09.2020 № 087, в котором он признает наличие недостатков в выполненных работах.

Также, по мнению подателя жалобы, дело рассмотрено без привлечения к участию в нем лиц, чьи права и законные интересы затрагиваются принятым по делу судебным актом – Технического Заказчика Объекта – общества с ограниченной ответственностью «Сэтл Строй», которое, также, несет ответственность за проектные решения. 

ООО «Сэтл Строй», в свою очередь, обжаловало решение суда в апелляционном порядке, полагая, что должно было быть привлечено к рассмотрению дела. 

По тем же основаниям, апелляционные жалобы на решение суда подало общество с ограниченной ответственностью «Сэтл Сити» - застройщик МКД и общество с ограниченной ответственностью «Архитектурное бюро «Сэтл Сити», генеральный проектировщик МКД. 

Истец представил отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражал против их удовлетворения, полагая, что права и охраняемые законом интересы лиц – подателей апелляционных жалоб – в данном случае не затронуты, а доводы ответчика фактически указывают на необходимость проведения дополнительной, а не повторной экспертизы. 

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб, апелляционный суд установил факт нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, влекущего безусловную отмену принятого по делу судебного акта: рассмотрение дела без привлечения к участию в нем лиц, чьи права и законные интересы затрагиваются принятым по делу судебным актом: ООО «Сэтл Сити», ООО «Сэтл Строй», ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити», которые принимали участие в проектировании и строительстве Объекта. 

Определением от 27.09.2021 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, ООО «Сэтл Сити», ООО «Сэтл Строй», ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити». 

Также в ходе рассмотрения дела апелляционным судом к участию в нем в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: акционерное общество СК «Альянс», акционерное общество «Беатон», общество с ограниченной ответственностью «Арти». 

ООО «Арти» представило письменные пояснения по делу, в которых утверждало, что Рабочий проект в отношении спорных работ выполнен в полном объеме, первоначально созданной рабочей документацией ШИФР 19/006-ГИ не были предусмотрены работы по гидроизоляции конструкции «Стена в грунте». Впоследствии ООО «Арти» привлекалось для устранения недостатков работ выполненных ООО «Бауэр Технология». Работы по устранению недостатков выполненных работ были дополнительными. 

Истец представил письменные пояснениях, в которых указал на то, что работы по гидроизоляции не выполнены ООО «ФОРТЕСС»: было предусмотрено установление инжект-системы, кольцевого дренажа вокруг здания, устройство прижимной стенки с дренажным зазором. Истец настаивает на том, что работы, порученные ООО «Арти», должны были выполняться ООО «ФОРТЕСС». 

Истец ссылается на то, что исполнительная документация по выполненным ООО «Арти» работам не представлена. Спорные работы касались гидроизоляции всей конструкции, а не только конструкции «Стена в грунте», выполнение которой поручено истцу, следовательно, истец полагает, что не должен был выполнять указанные работы. 

ООО «АБ «Сэтл Сити» представило пояснения, в которых настаивало на том, что причиной возникновения спорных недостатков является несоответствие марки бетона проектным значениям, а о недостатках проектной документации подрядчик не заявлял, при том, что разделом проекта «Гидроизоляция» не была предусмотрена обработка гидроизоляционными составами всей поверхности конструкции «Стена в грунте».

ООО «АБ «Сэлт Сити» заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления причины возникновения спорных недостатков. 

ООО «Сэтл Сити» также представило пояснения, в которых выразило несогласие с выводами эксперта по результатам проведенной судом первой инстанции экспертизы относительно причин возникновения спорных недостатков – протечки подземного паркинга, полагая, что поставленный на разрешение эксперта вопрос № 4 является наводящим. При этом, отсутствие или наличие сверхнормативного перемещения конструкции относительно проектного положения является, в данном случае, предметом спора.

ООО «Сэтл Сити», ООО «Сэтл Строй» ставят под сомнение возможность изменения характеристик использованного в исследуемой конструкции бетона по водонепроницаемости с момента возведения конструкции до момента проведения исследования, в том числе в связи с образованием в нем трещин; полагают, что эксперт не произвел надлежащим образом осмотр спорной конструкции.

ООО «Сэтл Строй» полагает, что характер протечек указывает именно на то, что их причиной является нарушение проницаемости бетона, а не трещины в нем, тем более, что сверхнормативные трещины отсутствуют.

ООО «ФОРТЕСС» настаивало на проведении по делу повторной экспертизы, указывая на вероятностный характер выводов эксперта и непроведение им необходимых исследований.

ООО «Сэтл Строй», в свою очередь, также заявило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. 

ООО «АБ «Сэтл Сити» просило провести дополнительную судебную экспертизу, поставив на разрешение эксперта следующие вопросы:

- какие требования предусмотрены проектной документацией на строительство объекта (МКД) и строительными нормами и правилами к конструкции «Стена в грунте» и являются ли они достаточными для обеспечения надлежащих свойств водонепроницаемости данной конструкции; 

- какой класс бетона по прочности и водонепроницаемости необходим для надлежащей эксплуатации стены в грунте как ограждающей конструкции (в т.ч. без дополнительных мероприятий по гидроизоляции); 

- соблюдены ли при строительстве «Стены в грунте» на Объекте требования к характеристикам по прочности, водонепроницаемости и морозостойкости, предусмотренные проектной документацией на строительство Объекта. Исходя из характера выявленных дефектов, соблюдена ли при строительстве «Стены в грунте» технология производства бетонных работ, в том числе требования по уходу за бетоном; 

- какова причина возникновения протечек «Стены в грунте» на Объекте. 

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде по правилам суда первой инстанции, ООО «ФОРТЕСС» уточнило заявленные требования в порядке статьи 49 АПК РФ, просило взыскать с истца в свою пользу 38 105 096 руб. 86 коп. расходов на устранение недостатков.

ООО «БАУЭР Технология» представило дополнительные пояснения, в которых возражало против удовлетворения встречного иска, ссылаясь на то, что выполнение работ по гидроизоляции не входило в предмет работ, выполнение  которых поручено истцу и должно финансироваться ответчиком, которому изначально было поручено выполнение полного комплекса работ по устройству ограждающих конструкций котлована (стена в грунте) и работ нулевого цикла.

ООО «БАУЭР Технология» настаивает на том, что выполнило все работы по гидроизоляции, которые были предусмотрены переданной ему проектной документацией, но предусмотренных мероприятий недостаточно для реального обеспечения водонепроницаемости стены, о чем ответчик предупреждался, а спорная конструкция, сама по себе, согласно действующих нормативов и правил, не может быть абсолютно непромокаемой. Истец указывает на то, что дублирующие стены также намокают.

Истец возражает против относимости представленных в материалы дела протоколов, составленных по результатам определения качества бетона, отмечая, что не присутствовал при отборе проб.

Истец настаивает на том, что в данном случае было запроектировано недостаточное армирование бетона, что привело к сверхнормативному образованию трещин и уменьшению водонепроницаемости бетона.

Также, истец полагает, что причиной протечек могли стать сверхнормативные перемещения «Стены в грунте», в результате нарушения ООО «ФОРТЕСС» этапов откопки котлована и/или превышения допустимой нагрузки по внешнему периметру «Стены в грунте».

При рассмотрении дела апелляционным судом к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены, также, открытое акционерное общество «Беатон» и открытое акционерное общество «СК «Альянс», общество со ограниченной ответственностью «Арти». 

АО «Беатон» представило письменные пояснения по делу, в которых указало на то, что в отборе проб бетона не участвовало, несоответствие качества поставленного АО «Беатон» бетона надлежащим образом не подтверждено, представленные в материалы дела результаты испытаний на прочность конструкций некорректны. 

АО «Беатон» отмечает, что часть проб выдержали испытание по водонепроницаемости, от момента отбора проб до проведения испытаний прошел значительный период времени, в отношении которого отсутствуют сведения об условиях хранения проб бетона.

В дополнительных пояснениях по делу истец настаивал на том, что работы, которые поручены ООО «Арти», должно было выполнить само ООО «ФОРТЕСС».

ООО «АРТИ» представило пояснения о том, что договором 1 и Рабочей документацией (ШИФР 19-006-ГИ.0) не были предусмотрены работы по гидроизоляции конструкции «Стена в грунте», а работы, порученные ООО «АРТИ», направлены на устранение недостатков в конструкции «Стена в грунте».

В отзыве на иск с учетом представленных в материалы дела дополнительных пояснений, ООО «ФОРТЕСС» ссылается на то, что условиями договора был предусмотрен исчерпывающий перечень мероприятий по гидроизоляции конструкции «Стена в грунте»: устройство гидрошпонок между панелями (захватками); назначение высокой марки по водонепроницаемости бетона; применение специальных добавок для повышения марки бетона по водонепроницаемости. Работы «нулевого цикла», в рамках которых было предусмотрено устройство гидроизоляции, выполняло ООО «Арти» по договору подряда от 07.05.2020 № 176-05/2020. Карта бетона ООО «ФОРТЕСС» не согласовывалась, показатели данных бетона в готовой конструкции СВГ не соответствуют параметрам и исходным данным бетона, отраженным в карте подбора. 

Ответчик полагает, что факт наличия недостатков в рамках, выполненных истцом, подтверждается фактом осуществления истцом действий по исправлению недостатков в гарантийный период с 01.11.2019 по 01.05.2020. Ответчик настаивает на том, что истцом требования по назначению высокой марки бетона по водонепроницаемости не соблюдены. 

В отношении доводов истца о недостаточности армирования бетона, ответчик ссылается на то, что производство работ в связи с этим не приостанавливалось в порядке статьи 716 ГК РФ. 

Возражая относительно доводов истца о недостижении дополнительных мероприятий по герметизации конструкций, ответчик указал, что на момент проведения экспертизы указанные мероприятия не были выполнены в полном объеме, работы по устранению недостатков завершены 22.10.2021. Обследование СВГ на предмет наличия сверхнормативного раскрытия трещин, на которые ссылается истец, как поясняет ответчик, не проводилось  и документально не подтверждено. Кроме того, как считает ответчик, изменение показателей по арматуре не могло повлиять на показатели водонепроницаемости бетона. Доказательств сверхнормативного перемещения бетона в материалы дела также не представлено. 

Дополнительно ответчик поясняет, что водопроницаемость не могла быть установлена при закрытии стены, так как указанные работы были закончены в зимний период.

Истец в дополнительных пояснениях указывает на то, что в обязанности ООО «БАУЭР Технология» по договору не входило выполнение работ, которые были поручены ООО «АРТИ», в частности, работ по гидроизоляции. Работы по гидроизоляции, предусмотренные рабочей документации на работы, порученные ООО «БАУЭР Технология», по утверждению истца, выполнены. При этом, как считает истец, для полноценной гидроизоляции указанных мероприятий недостаточно, и вопрос об этом неоднократно поднимался перед ответчиком. 

Истец указывает на то, что согласно действующим нормативам конструкция «Стена в грунте» не является абсолютно водонепроницаемой, дублирующие прижимные стены также имеют следы протечек.

Истец настаивает на том, что при выполнении работ использовал надлежащий материал – бетон марки В30П4 F150(100) W8, причинами изменения свойств бетона могли быть нарушения со стороны ответчика, пробы бетона взяты ненадлежащим образом, в отсутствие истца. По мнению истца, характеристики бетона по водонепроницаемости могли измениться после строительства конструкции «Стена в грунте», в связи с недостаточностью армирования стены, что привело к сверхнормативному раскрытию трещин. Первоначально спорная конструкция была предусмотрена как временная. По мнению истца, свойства водонепроницаемости могли измениться в связи со сверхнормативными перемещениями СВГ, вызванными нарушениями ООО «ФОРТЕСС» этапов откопки котлована и/или превышения допустимой нагрузки по внешнему периметру СВГ. Согласно позиции истца, причиной поступления воды в нулевой цикл явилось то, что проектные решения не были в полном объеме исполнены ООО «ФОРТЕСС». 

В отзыве на иск и встречный иск, ООО «Сэтл Строй» не соглашается с выводами эксперта, сделанными по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы относительно сверхнормативого смещения конструкции и ее недостаточного армирования, полагая что понятия водонепроницаемости бетона и самой конструкции являются различными. Трещины в конструкции не могли быть установлены, так как непосредственный доступ к ней для осмотра отсутствует. 

Выводы о сверхнормативном перемещении конструкции сделаны также без непросредственной проверки этого факта экспертом и без учета представленного эксперту Технического заключения «Геотехнический мониторинг за состоянием ограждающих конструкций  котлована и существующих зданий, попадающих в зону геотехнического воздействия в процессе производства работ по строительству многоквартирного жилого дома со встроенными коммерческими помещениями и подземной стоянкой по адресу: Санкт-Петербург, московский район, улица Гастелло, дом 7 157/МТ-19» от мая 2020 года, выданного СПб ГБУ «Центр экспертно-технического обогащения».  

Третье лицо ссылается на то, что, при заказе бетонной смеси, истцом не учтено увеличение цемента в смеси до 450 кг/куб.м. согласно требованиям СТО 36554501-017-2009. 

ООО «Сэтл Строй» указывает на заключение ООО «ГЛЭСК», в котором указано на несоответствие марки бетона по водонепроницаемости нормативным требованиям, и на то, что отсутствие сверхнормативных трещин подтверждается расчетом трещиностойкости, выполненным ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити», а также на отсутствие иных факторов, влияющих на водонепроницаемость конструкции, при том, что в ходе строительства велся постоянный мониторинг перемещения конструкции. 

Аналогичные доводы приведены в отзывах ООО «Сэтл Сити» на иск и встречные исковые требования. 

Третье лицо ссылается на то, что ООО «БАУЭР Технология» о приостановлении работ в связи с недостатками проектной документации не заявляло.

Определением от 11.07.2022 апелляционный суд назначил проведение по делу повторной экспертизы, которая была поручена эксперту общества с ограниченной ответственностью «Городской центр экспертизы строительства и проектирования» ФИО10. Оснований для проведения дополнительной экспертизы по делу суд не усмотрел.

Определением суда от 29.08.2022 отклонен заявленный ООО «БАУЭР Технология» после назначения экспертизы отвод эксперту.

После поступления в материалы дела заключения эксперта, ООО «БАУЭР Технология» заявило ходатайство о вызове в суд эксперта ФИО10, сформулировало дополнительные вопросы к эксперту. 

В обоснование возражений относительно выводов экспертов истец представил в материалы дела рецензию на заключение экспертизы, выполненную Национальным исследовательским Московским государственным строительным университетом. 

ООО «ФОРТЕСС» представило письменные возражения относительно принятия рецензии в качестве доказательства по делу, поскольку рецензентом не исследовались материалы дела и он не предупреждался об уголовной ответственности. 

По существу изложенных в рецензии выводов, эксперт отметил, что акт осмотра объекта приложен к заключению эксперта; сведения о должности эксперта представлены в материалы дела при рассмотрении заявления об отводе эксперта; наличие номера экспертного заключения не является обязательным; указание на то, что экспертиза является повторной имеется в определении о ее назначении; участники исследования поименованы в заключении экспертизы; материалы дела, представленные эксперту, указаны в сопроводительном письме; в рецензии имеется ссылка на документы, которые для экспертизы не передавались, что ставит под сомнение независимость исследования; содержание рецензии не опровергает выводы эксперта по существу. 

Истец сформулировал в письменном виде вопросы эксперту.

ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити» представило письменные возражения по указанным вопросам, отмечая, что ответ на часть из них содержится в заключении, а часть вопросов на исследование эксперту на ставилась. 

Третье лицо отмечает, что выбор методов проведения экспертизы является правом эксперта, но согласен с постановкой перед экспертом вопроса 3 

От эксперта поступили письменные ответы на поставленные перед ним вопросы, в которых он пояснил, что вопросам стажа его экспертной деятельности, возможного знакомства с представителем ООО «ФОРТЕСС» ФИО11, возможности проведения экспертизы в связи с заявленным отводам была дана оценка в определении об отклонении заявления об отводе эксперта. 

Эксперт пояснил, что не делал вывод относительно достаточности проектных решений и не утверждал об отсутствии нормативной необходимости вторичной гидроизоляции, от отметил, что большинство фундаментных плит в Санкт-Петербурге выполнено без гидроизоляционного ковра в связи с применением бетона повышенной водонепроницаемости. Настаивает на том, что проектные решения по водонепроницаемости, зафиксированные в рабочей документации, не достигнуты.

Эксперт подтвердил, что геодезическая съемка, выполненная ООО «БАУЭР Технология», также являлась предметом исследования. 

В отношении использования результатов испытаний бетона по показателю водонепроницаемости, эксперт отметил, что испытания проводились лицензируемыми организациями, образцы отобраны на различных участках и имеют схожие показатели, что позволяет распространить результаты испытаний на весь объект. На данный момент свойства бетона изменены в связи с мероприятиями по повышению гидроизоляционных свойств конструкции в виде устройства противофильтрационной завесы и площадочного инъектирования акрилатными смолами. Выполнение проникающей гидроизоляции имело место силами ООО «АРТИ»  в ходе проведения ремонтных работ конструкции «Стена в грунте». 

Эксперт отметил, что вопрос об объеме водопритока на разрешение эксперту не ставился, представленные для экспертизы материалы таких данных не содержат.

Эксперт пояснил, что изучил все заключения специалистов, представленные в материалы дела, но его выводы основаны на анализе рабочей проектной документации. Эксперт указал на то, что раскрытия трещин не произошло, максимальные перемещения составили менее 50 мм, то есть, имели место в пределах нормы. Эксперт выявил нарушения в технологии укладки и твердения бетона, но зафиксировать конкретные нарушения на данный момент не представляется возможным.

Эксперт отметил, что дополнительно произведенные работы улучшили показатели сооружения, оно пригодно для эксплуатации, комплекс работ по устранению дефектов является достаточным для безопасной эксплуатации сооружения.

При ответе на дополнительные вопросы, эксперт указал, что ответы на них содержатся в заключении экспертизы, для исследования данных по влажности бетона было достаточно, дал пояснения по методике исследования и примененным нормативным документам. 

Истец заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, ссылаясь на нарушения, допущенные, по его мнению, при проведении повторной экспертизы: нарушение процесса отбора проб бетона, отсутствие указаний на вопросы, поставленные перед экспертом, при оглашении определения о назначении экспертизы, проведение экспертного исследования до разрешения вопроса об отводе эксперту, проведение экспертизы в отсутствие истца, необоснованность выводов экспертизы, необходимость более широкого ответа на поставленные технические вопросы. 

АО СК «Альянс» представило письменные пояснения, в которых поддержало ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы. 

ООО «АБ «Сэтл Сити» представило письменные возражения на заявленное ходатайство, отмечая, что процесс выбора эксперта не противоречил закону; эксперт использовал результаты проб бетона, отобранных при проведении экспертизы в суде первой инстанции, заключение которой истцом не оспаривалось.

Третье лицо отмечает, что реальная возможность проведения дополнительной экспертизы отсутствует, так как объект скрыт прижимной стеной, что не позволяет произвести его осмотр и получить новые пробы бетона.

ООО «ФОРТЕСС» также возражало против проведения дополнительной экспертизы по аналогичным основаниям, отмечая, что поступление заявления об отводе эксперта не препятствовало продолжению экспертизы, вопросы, поставленные на разрешение в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы, выходят за пределы предмета судебного разбирательства. 

Истцом представлен консолидированный отзыв на встречное исковое заявление ответчика, в котором он отмечает, что проект по строительству объекта предусматривал гидроизоляцию, но ООО «ФОРТЕСС» это проектное решение не исполнило, и к протечкам привела несвоевременность работ по гидроизоляции. Обязательства по выполнению гидроизоляции изначально входили в перечень работ, порученных ООО «Арти».

Истец отмечает, что на момент заключения договора между ним и ответчиком отдельного проекта гидроизоляции конструкции не имелось, проектные решения по гидроизоляции СВГ 2019-2020 не входили в обязательства ООО «БАУЭР Технология» и  указанным проектом предусмотрена гидроизоляция отдельных узлов.

Истец полагает, что работы, порученные ООО «Арти», стоимость которых заявляется как убытки ответчика, изначально должны были быть сделаны силами «ФОРТЕСС» и переданы конечному заказчику.

Истец ссылается на отсутствие протечек, зафиксированных в ходе авторского надзора за выполнением работ. 

По мнению истца, утверждение ответчика о необходимости применения при выполнении сооружения бетона с маркой W8 противоречит проектной документации и заключениям эксперта о необходимости применять для гидроизоляции бетон марки W12.

Истец полагает, что заключение эксперта ФИО10 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, так как исследование проведено без отбора проб и образцов бетона в установленном порядке, осмотр объекта произведен в отсутствие истца.

В судебном заседании 26.09 – 03.10.2022 (с учетом объявленного перерыва), истец заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей специалистов организаций, участвовавших в отборе проб бетона (испытательный центр «ПРОЧНОСТЬ» ФГБОУ ВО ПГУПС, общество с ограниченной ответственностью «СтройТест», общество с ограниченной ответственностью ФПГ «РОССТРО», общество с ограниченной ответственностью «ИЛ «ТЕСТ-БЕТОН»),  а также для дачи пояснений относительно наличия или отсутствия сверхнормативного перемещения конструкции «Стена в грунте» – представителей Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения «Центр экспертно-технического сопровождения» и руководителя проекта на объекте со стороны ООО «ФОРТЕСС».

Между тем, истец не пояснил, для подтверждения каких конкретно фактических обстоятельств требуется привлечение указанных свидетелей, при том, что позиции организаций, от имени которых они выступали, отражены в соответствующих документах, представленных в материалы дела в качестве письменных доказательств.

С учетом изложенного, суд не усматривает предусмотренных статьей 88 АПК РФ оснований для вызова свидетелей. 

Истец представил письменное ходатайство об истребовании дополнительных доказательств по делу, в котором просил истребовать у ответчика доказательства передачи ООО «БАУЭР Технологии» проектной документации V-ПР/2016-КР1.

Исходя из положений части 4 статьи 66 АПК РФ, при обращении к суду за содействием об истребовании доказательств, заявитель должен подтвердить наличие такого доказательства у лица, об истребовании у которого оно заявлено.

В обоснование ходатайства ООО «БАУЭР Технологии» сослалось на то, что спорная проектная документация ему не передавалась, что подразумевает отсутствие у ответчика доказательств такой передачи.

Удовлетворение ходатайства об истребовании дополнительного доказательства, при таких обстоятельствах, не соответствует положениям статьи 66 АПК РФ и повлечет лишь затягивание процесса рассмотрения спора.

В удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных доказательств отказано.

Оценив ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы, суд не усматривает оснований для его удовлетворения.

В силу положений статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В данном случае, круг вопросов, по которым требовалось получение мнения специалиста, исчерпывающим образом был определен при назначении экспертизы судом первой инстанции, что подтверждено при назначении повторной экспертизы. 

Истец в ходатайстве не обосновал связь предлагаемых им на разрешение эксперта дополнительных вопросов с предметом спора,  также возможность получения ответа на них с учетом закрытия в настоящее время спорной конструкции и внесение изменений в ее качественные характеристики дополнительными работами по обеспечению ее гидроизоляции. Доводы, приведенные истцом в качестве обоснования назначения дополнительной экспертизы, фактически представляют собой возражения в отношении проведенной повторной экспертизы, указанные доводы подлежат оценке в порядке статьи 71 АПК РФ, при оценке заключения эксперта в совокупности с иными доказательствами по делу. О наличии оснований для назначения дополнительной экспертизы, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, приведенные истцом аргументы не свидетельствуют. 

Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы отклонено судом.

В судебном заседании по существу спора, стороны поддержали доводы поданных ими первоначального и встречного исков. Представители третьих лиц, обеспечивших явку в судебное заседание, поддержали позицию ответчика.

АО «Беатон», АО СК «Альянс», извещенные надлежащим образом, явку в суд не обеспечили. С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, обеспечивших явку в судебное заседание и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

После перерыва в судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела для урегулирования спора путем заключения мирового соглашения.

Принимая во внимание, что у сторон имелось достаточно времени для обсуждения вопроса о заключении мирового соглашения, апелляционный суд считает, что ходатайство направлено исключительно на затягивание процесса по делу. Ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонено.

Заслушав объяснения представителей лиц, обеспечивших явку в судебное заседание, оценив доводы истца, ответчика и третьих лиц, приведенные в письменных пояснениях по делу, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО «ФОРТЕСС» (подрядчик) и ООО «БАУЭР Технологии» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 14.05.2019 № 84-05/2019, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства в установленный договором срок выполнить комплекс работ по устройству стены в грунте, перечень которых указан в Приложении № 2 к договору на объекте строительства – Многоквартирный жилой дом со встроенными коммерческими помещениями и подземной автостоянкой по адресу: Санкт-Петербург, улица Гастелло, дом 7, литера А, на земельном участке с кадастровым номером 78:1460765001:2 (Объект).

По условиям пункта 1.2 договора, виды, объемы работ, технические требования к материалам, оборудованию и выполняемым работам определяются Техническим заданием (Приложение № 1), рабочей документацией, утвержденной подрядчиком «В производство работ», требованиями СНиП и Расчетом стоимости (приложение № 2).

В пунктах 1.5. 1.6  договора оговорено, что застройщиком на объекте является ООО «Сэтл Сити», заказчиком на основании статьи 749 ГК РФ в целях осуществления контроля и надзора за строительством – ООО «Сэтл Строй».

В пунктах 1.7, 1.8 договора указано, что работы выполняются иждивением субподрядчика, с использованием материалов, изделий, конструкций, механизмов, агрегатов и оборудования субподрядчика, а также с использованием давальческих строительных материалов, поставляемых подрядчиком для субподрядчика на основании накладных М-15. Все поставляемые для строительства материалы должны соответствовать проектной документации, материалы и оборудование должны быть пригодны для целей, указанных в пункте 1.1 договора, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество, в том числе безопасность для жизни и здоровья людей. 

Субподрдячик несет ответственность за соответствие предоставляемых им материалов проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям и несет риск убытков, связанных с их ненадлежащим качеством, несоответствием проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям (пункт 1.9 договора).

Как отмечено в пункте 1.12 договора, в случае спора по качеству материалов, используемых при строительстве, любая из сторон вправе отобрать образцы и передать их на экспертизу с целью определения их соответствия требованиям, предусмотренным ГОСТ, ТУ  и другими нормативными документами.

В пунктах 1.15, 1.16 договора указано, что субподрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество работ, вызванное некачественностью используемых им строительных материалов. 

Сроки выполнения работ по договору согласованы в пунктах 2.1.1, 2.1.2 договора с 18.05.2019 по 14.10.2019.

Цена договора определена расчетом стоимости работ в сумме 81 379 159 руб. (пункт 3.1 договора).

По условиям пункта 10.1 договора, субподрядчик гарантировал надлежащее качество выполненных по договору работ в течение гарантийного срока, который установлен на конструктивные элементы – 5 лет и 6 месяцев с даты подписания сторонами Акта дачи-приемки выполненных работ по договору подряда по форме Приложения 6 (пункт 10.2.1 договора).

В пункте 10.3 договора указано, что субподрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока за исключением тех, которые появились вследствие нормального износа Объекта или его частей, неправильной эксплуатации Объекта, ненадлежащего ремонта Объекта, произведенного самим подрядчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как указано в пункте 10.4 договора, при получении извещения от подрядчика о наличии недостатков в результатах выполненных работ, субподрядчик обязан явиться для составления рекламационного акта в срок, указанный в извещении подрядчика.

Подрядчик вправе после составления рекламационного акта, по своему выбору, устранить недостатки самостоятельно или привлечь третье лицо для устранения недостатков выполненных работ с отнесением расходов на субподрядчика либо потребовать устранения недостатков от субподрядчика в установленный срок, либо потребовать соразмерного уменьшения стоимости выполненной работы (пункт 10.5, 10.5.1, 10.5.2, 10.5.3 договора).

В случае нарушения срока устранения недостатков, по условиям пункта 10.9 договора, подрядчик вправе устранить их  самостоятельно или с привлечением третьего лица и отнесением расходов на субподрядчика.

Как указано в пункте 10.10 договора, при повторном появлении недостатка, данное обстоятельство также фиксируется в рекламационном акте и подрядчик вправе устранить его своими силами или силами третьих лиц с отнесением расходов на субподрядчика.

 По условиям пункта 10.11 договора, в случае спора между подрядчиком и субподрядчиком по поводу недостатков выполненной работы или их причин, субподрядчик обязан назначить экспертизу. В случае неназначения экспертизы, подрядчик, вправе, в свою очередь, назначить экспертизу, либо привлечь третье лицо для устранения недостатков с отнесением расходов на субподрядчика. 

О времени и месте проведения экспертизы в обязательном порядке уведомляется другая сторона. В случае установления экспертизой вины субподрядчика (пункт 10.12 договора), подрядчик вправе применить последствия, указанные в пункте 10.5 договора, с обязательным уведомлением субподрядчика об этом.

В пункте 11.4 договора согласовано, что подрядчик имеет право производить взыскание сумм неустоек, пени, штрафов, убытков, расходов на устранение недостатков и любых других сумм, подлежащих оплате субподрядчиком по условиям договора, путем удержания указанных сумм из денежных сумм, подлежащих выплате подрядчиком субподрядчику.

Техническим заданием к договору предусмотрено выполнение субподрядчиком полного комплекса строительных работ по устройству ограждающих конструкций котлована конструкции «Стена в грунте» в соответствии с техническим заданием, рабочей документацией, требованиями нормативно-технических документов.

Разработка рабочей документации для устройства конструкции ограждения котлована методом «Стена в грунте» производится субподрядчиком и согласовывается подрядчиком.

Перечень технической (проектной) и исходно-разрешительной документации указан в пункте 4 Технического задания.

Работы по строительству объекта выполнены и их результат передан подрядчику по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 от 31.07.2019 № 1, от 31.08.2019 № 2,  от 30.09.2019 № 3, общая стоимость выполненных работ составила 78 540 402 руб. 39 коп. Окончательный Акт сдачи-приемки работ подписан сторонами 31.10.2019. 

В связи с истечением шести месяцев с момента подписания итогового Акта сдачи-приемки работ, субподрядчик выставил счет на оплату суммы 5% резервирования в размере 3 927 020 руб. 13 коп. от 27.04.2020 № 46.

Так как указанная сумма не оплачена, ООО «БАУЭР Технология» предъявило рассматриваемое требование о ее взыскании в суд.

Заявляя встречные требования о взыскании убытков, ответчик указал на выявление недостатков конструкции в пределах гарантийного срока – протечек, наплывов, трещин и оголения арматуры, заявив в качестве встречного требования о возмещении расходов на устранение недостатков.

В подтверждение наличия недостатков ответчиком представлен подписанный со стороны истца, ответчика, ООО «Арти» акт о дефектах  СВГ в осях 1-10/А-Э до отметки -3.700 с согласованием срока их устранения – февраль – март.

Дополнительно ответчик представил в материалы дела протоколы испытаний проб бетона из конструкции: от 29.04.2020 № 3203 Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Петербургский государственный университет путей сообщения», от 20.03.2020 № 85 ООО «СтройТест», от 29.04.2020 № 87-В/20 ООО «ИЛ-ТЕСТ «Бетон». 

По результатам испытаний фактическая водонепроницаемость проб бетона определена W4.

В протоколах указаны места отбора проб, даты их отбора, условия хранения проб – в лабораторных условиях. Оснований для выводов о нарушении при отборе проб бетона, с учетом участия в них независимых третьих лиц – работников соответствующих лабораторий, не имеется.

Извещением от 28.04.2020 № 522 ООО «БАУЭР Технология» приглашено 30.04.2020 в 11 час. 00 мин. к участию в работе комиссии по факту установления причин протечек в ограждающих конструкциях котлована «Стены в грунте» и в составлении рекламационного акта. К извещению приложены доказательства его направления посредством электронной почты и почтовой связью.

Поскольку субподрядчик для составления рекламационного акта не явился, указанный акт составлен подрядчиком в одностороннем порядке с указанием на принятое им решение устранить недостатки самостоятельно или с привлечением третьего лица и отнесением расходов на субподрядчика.

Рекламационный акт направлен в адрес истца посредством почтовой связи.

В ответ ООО «БАУЭР Технология» указало, что протечки возникли по причине сверхнормативного горизонтального смещения конструкции «Стена в грунте» по вине ООО «ФОРТЕСС», которое повлекло нарушение целостности бетона и аномальное раскрытие трещин.

Письмом от 13.05.2020 № 751 ООО «ФОРТЕСС» с указанной причиной недостатков не согласилось и указало, что расходы на их устранение будут отнесены на сумму гарантийного удержания, приложен предварительный расчет стоимости работ по устранению протечек «Стены в грунте» (далее – СВГ) на сумму 12 046 821 руб. 76 коп. Письмом от 15.05.2020 № 589 подрядчиком заявлено о зачете суммы резервирования в счет расходов на устранение дефектов.

Возражая относительно заявленных требований, истец представил подготовленное по его заказу Научно-техническое заключение по оценке фактического состояния СВГ, выполненное Научно-исследовательским проектно-изыскательским и конструкторско-технологическим институтом оснований и подземных сооружений имени Н.М. Герсеванова.

В разделе 3 указанного исследования оценивается отношение грунтов и подземных вод к бетону марки W4.

При этом, при описании конструктивных решений ограждения котлована отражено, что для устройства подземной части здания предусматривается устройство монолитной железобетонной «Стены в грунте» толщиной 600 мм из бетона марки по водонепроницаемости W8.

Специалист указал на то, что «Стена в грунте» является постоянной конструкцией и наружной стеной подземной части проектируемого здания на все время его эксплуатации.

Специалист отметил намокание видимой поверхности СВГ, сверхнормативные перемещения СВГ, зафиксированы протечки через холодный шов бетонирования между обвязочной балкой и «стеной в грунте». В качестве одной из причин протечек специалист указал сверхнормативное перемещение СВГ, отметив, также, необходимость проектирования дополнительных мероприятий по повышению гидроизоляции конструкции.

Также специалистом установлено несоответствие прочности бетона и марки его водонепроницаемости проектным значениям. При этом, по заключению специалиста, на результаты испытаний проб бетона мог повлиять их отбор в местах намокания или образования трещин.

В качестве рекомендаций для дальнейшей эксплуатации конструкции, специалист указал на необходимость устройства гидроизоляции и прижимной стены по периметру подземной части проектируемого здания, сделав вывод о том, что в проектной документации заложено недостаточное армирование для работы конструкции по постоянной схеме, а также не предусмотрены мероприятия по повышению гидроизоляционных свойств стены.

В представленной в материалы дела переписке истец настаивал на том, что причиной протечек явились недостатки проектирования в части армирования бетона и проведения специальных мероприятий по гидроизоляции конструкции.

Проектная организация относительно указанных утверждений возражала, ссылаясь на то, что проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, что подтверждает соответствие запроектированных конструктивных решений особенностям эксплуатации конструкций здания и нормативным актам. 

В материалы дела представлены дополнительные протоколы испытаний проб бетона на прочность и водонепроницаемость, проведенные в июне 2020 года обществом с ограниченной ответственностью ФПГ «РОССТРО». Фактическая марка водонепроницаемости бетона указана W4.

Актом осмотра от 11.11.2020 стороны зафиксировали факты протечки стен конструкции, истец против отнесения указанного дефекта к ответственности субподрядчика возражал.

В материалы дела представлено Техническое заключение Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения «Центр экспертно-технического сопровождения» по итогам геотехнического мониторинга за состоянием ограждающих конструкций котлована и существующих зданий, попадающих в зону геотехнического воздействия в процессе производства работ по строительству МКД № 157/МТ-19, датированное маем 2020, составленное по результатам наблюдения за смещением верха ограждения котлована на площадке строительства с 23.09.2019, в котором отражено, что работы на строительной площадке не оказали негативного влияния на сохранность охраняемых зданий окружающей застройки.

В заключении эксперта ООО «Адвус-Нева» № 1401/21-ЭК, полученном по результатам проведения судом первой инстанции экспертизы, указано на наличие сверхнормативного перемещения конструкции относительно проектного положения в результате ошибки проектирования – недостаточного армирования конструкции и/или нарушения технологии демонтажа распорной системы. Эксперт  посчитал, что именно это обстоятельство послужило основанием для протечки конструкции.

Кроме того, эксперт пришел к выводу о соответствии качества выполненных истцом работ требованиям нормативной документации, согласившись, в то же время, что мероприятия по гидроизоляции ограждающей конструкции могли достигаться ее свойствами исходя из марки водонепроницаемости бетона W8, при этом, водопроницаемость сохраняется в пределах нормативных допусков, а наличие трещин и стыков конструкции ухудшают ее характеристики в этом отношении.

Недостатки конструкции определены экспертом как неустранимые.

При этом, выводы эксперта относительно сверхнормативного смещения конструкции основаны исключительно на содержании указанного выше Технического заключения, составленного по заказу истца, самостоятельные исследования в этой части экспертом не проведены.

Аналогичным образом, из представленной переписки сторон, экспертом сделан вывод о недостаточном армировании конструкции, отсутствии трещиностойкости, раскрытии трещин в бетонной конструкции. На объекте такого рода обстоятельств экспертом не проверено и не выявлено.

Указанные выводы эксперта о причинах недостатков конструкции не могут быть признаны в достаточной степени обоснованными, в связи с чем, по делу апелляционным судом была назначена повторная экспертиза.

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта общества с ограниченной ответственностью «Городской центр экспертизы строительства и проектирования», причиной протечек является использование при строительстве конструкции бетона с фактическим классом водонепроницаемости W4 вместо W8 в нарушение требований рабочей документации. Сверхнормативного перемещения конструкции экспертом не установлено.

Стоимость устранения недостатков (протечек) определена экспертом в размере 42 032 116 руб. 99 коп. 

Поверхность СВГ не была непосредственно обследована экспертом по причине устройства прижимной стены для целей ликвидации протечек, экспертом произведены исследования отдельных следов протечек, замеры влажности бетонной стены.

Также эксперт указал на неинформативность повторного отбора проб бетона в связи с произведенными мероприятиями по устройству противофильтрационной завесы высокоактивным микроцементом и площадочного инъектирования акрилатными свойствами для уменьшения гигроскопических свойств бетона в конструкции.

Возможное снижение трещиностройкости конструкций в качестве причины протечки оценено экспертом исходя из характера выявленных протечек, которые имели стабильный  объем с момента создания конструкции, в связи с чем, экспертом не принято указанное обстоятельство в качестве причины проникания воды в конструкцию.

Эксперт отметил, что при бетонировании применена требуемая марка бетона, однако, в связи с нарушением технологии укладки и твердения бетона, конечные параметры конструкции не достигли проектных значений по водонепроницаемости бетона, что является достаточной причиной сверхнормативных протечек. 

Доказательств, что проникновение влаги в детали конструкции соответствовало ее нормативному намоканию при применении марки бетона W8, истец не представил. 

В силу положений статей 15, 393 ГК РФ, ненадлежащее выполнение работ, предусмотренных договором, является основанием для возникновения у стороны договора обязательства по возмещению причиненного этим вреда другой стороне, в том числе в виде компенсации расходов, которые должна произвести другая сторона для устранения допущенных недостатков.

В силу положений статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Для строительных конструкций, в силу статей 754, 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Исходя из изложенного, бремя доказывания эксплуатационного характера дефекта возлагается на подрядчика, в данном случае – на субподрядчика.

Материалами дела подтверждается, и не опровергается истцом, что объект строительства – конструкция «Стена в грунте» не соответствует требованиям, предъявляемым к указанной конструкции в части ее водопроницаемости. Обоснования того, что в конструкциях такого рода допускается наличие протечек ООО «БАУЭР Технологии» не приведено, указанное противоречило бы назначению конструкции.

Из представленной в материалы дела рабочей документации, заключений экспертов следует, и не отрицается субподрядчиком, что в представленной для производства работ технической документации предусматривалось наличие первичной гидроизоляции конструкции в виде использования водостойкой марки бетона W8. Причем, согласно вышеприведенным нормам, указанные показатели должны были сохраняться как на момент приемки конструкции, так и в течение гарантийного срока ее эксплуатации.

По результатам проведенных неоднократно исследований проб бетона подтверждено, что конструкция указанным требованиям не соответствует. 

Возражения истца относительно порядка отбора проб не могут опровергать результатов экспертизы, поскольку носят предположительный характер и не подтверждены, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, результатами альтернативных исследований, которые могли быть проведены субподрядчиком исходя из приведенных выше условий договора, непосредственно по факту получения претензий подрядчика, то есть, до выполнения работ по устранению недостатков, которыми изменены характеристики бетонной конструкции и закрыт доступ к первоначальному сооружению.

Нарушение свойств водонепроницаемости бетона при сооружении «Стены  в грунте» очевидно влечет сверхнормативное проникновение влаги внутрь конструкции и является достаточной причиной ее промокания. 

Иных причин протечек, в том числе, сверхнормативного смещения конструкции, в ходе судебного разбирательства не подтверждено. Техническое заключение, которое, фактически, является единственным документом, отражающим это обстоятельство, достаточным доказательством спорного факта быть не может, поскольку составлено по обращению заинтересованного лица, и опровергается заключением судебной экспертизы. 

Выполнение дополнительных работ по гидроизоляции ООО «Арти», в данном случае, было обусловлено исключительно необходимостью устранения дефектов конструкции, появившихся по причине нарушения технологии производства работ истцом, и отсутствие указанных работ в первоначальной проектной документации не исключает возложения обязанности по компенсации стоимости указанных работ на субподрядчика.

Технологического обоснования обязательности применения для достижения спорной конструкцией проектных показателей по водонепроницаемости ее вторичной изоляции истцом не приведено. При обнаружении такого рода недостатка в проектной документации, с учетом того, что результатом работ по договору, заключенному с истцом, должно быть полноценное рабочее сооружение «Стена в грунте», в порядке статьи 716 ГК РФ, субподрядчик должен был сообщить об этом подрядчику. Неисполнение такой обязанности лишает истца права ссылаться на указанные недостатки в дальнейшем.

Возражения истца относительно содержания заключения эксперта не могут быть приняты, поскольку указаний на недостатки, которые могли бы повлиять на содержание выводов эксперта, истец не привел.

В силу положений статьи 71 АПК РФ, оценка заключения эксперта относится к исключительной компетенции суда. Представленная истцом рецензия на заключение экспертизы не может быть принята во внимание, так как не является относимым и допустимым доказательством, опровергающим выводы эксперта.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждается нарушение истцом требований к качеству выполненных работ, которое повлекло наличие недостатков в результате работ, обнаруженных в пределах сроков, указанных в статьях 724, 756 ГК РФ. 

С учетом условий договора, а также положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ, указанные обстоятельства предоставляют ответчику право заявить о возмещении его расходов на устранение недостатков силами ООО «Арти». 

Заявляя об увеличении исковых требований в суде первой инстанции, ответчик указал на привлечение для устранения недостатков в спорной конструкции ООО «Арти» по договору подряда от 07.05.2020 № 176-05/2020, которое выполнило работы на сумму 20 998 756 руб. 99 коп., и предъявило ко взысканию стоимость указанных работ за вычетом суммы гарантийного удержания, то есть 16 765 736 руб. 86 коп. 

Предметом работ, порученных ООО «Арти», с учетом дополнительных соглашений к указанному выше договору подряда, явилась герметизация сопряжения обвязочной балки и «Стены в грунте» на Объекте; прокачка стен и швов бетонирования монолитной ж/б стены в грунте, работы по устройству прижимной стены.

Исходя из изложенного выше, указанные работы являлись необходимыми для устранения дефекта – протечек СВГ, выполненной субподрядчиком.  Устройство обвязочной балки входило в обязанности субподрядчика в соответствии с пунктом 3.1 Технического задания к договору, заключенному между истцом и ответчиком. 

Заявляя об увеличении встречных  требований в апелляционном суде, ответчик дополнительно представил дополнительное соглашение от 23.07.2021 № 3 о поручении ООО «Арти» работ по устройству противофильтрационной завесы методом площадочного инъектирования высокоактивным микроцементом и по прокачке стен акрилатными смолами.

Общая стоимость работ, выполненных для устранения дефектов СВГ, составила 42 032 116 руб. 99 коп., что соответствует оценке стоимости работ по устранению дефектов в заключении экспертизы.

Мотивированных возражений по расчету этой стоимости истцом не приведено. 

Таким образом, с учетом вычета гарантийного удержания, размер причиненного ответчику ущерба в результате некачественно выполненных работ составляет 38 105 096 руб. 86 коп. 

Зачет суммы гарантийного удержания, полученного подрядчиком, в счет возмещения ущерба в виде расходов на устранение недостатков в выполненных работах соответствует условиям договора.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения первоначального иска о взыскании гарантийного удержания не имеется, встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме. 

На основании положений статьи 110 АПК РФ, понесенные ответчиком судебные расходы по оплате экспертизы, проведенной в апелляционном суде, а также государственной пошлины за рассмотрение встречного иска и апелляционной жалобы подлежат компенсации за счет истца. 

Часть государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, недоплаченная в доход федерального бюджета при увеличении его размера, подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета. 

Кроме того, с истца в пользу третьих лиц, выступавших на стороне ответчика, подлежит взысканию возмещение государственной пошлины, уплаченной ими при обращении с апелляционными жалобами. 

На основании статьи 109 АПК РФ, внесенные на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению от 14.07.2022 № 5057 ООО «ФОРТЕСС» денежные средства в размере 80 000 руб. подлежат выплате в пользу общества с ограниченной ответственностью «Городской центр экспертизы строительства и проектирования» за проведение экспертизы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2021 по делу № А56-72080/2020 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР ТЕХНОЛОГИЯ» отказать.

Встречный иск удовлетворить. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР ТЕХНОЛОГИЯ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ФОРТЕСС» 16 765 736 руб. 86 коп. убытков; 80 000 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы;  66 599 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР ТЕХНОЛОГИЯ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сэтл Сити» 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР ТЕХНОЛОГИЯ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сэтл Строй» 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР ТЕХНОЛОГИЯ» в пользу общества с ограниченной ответственностью Архитектурное бюро «Сэтл Сити» 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР ТЕХНОЛОГИЯ» в доход федерального бюджета 43 230 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Выплатить с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда внесенные по платежному поручению от 14.07.2022 № 5057 ООО «ФОРТЕСС» 80 000 руб. в пользу общества с ограниченной ответственностью «Городской центр экспертизы строительства и проектирования» за проведение экспертизы.  

  Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Е.И. Пивцаев

 В.А. Семиглазов